吉林市天力冷食有限公司与江苏南通六建建设公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省吉林市丰满区人民法院

民 事 判 决 书

(2014)丰民一初字第686号

原告：吉林市天力冷食有限公司。住所地：吉林市吉桦路。

法定代表人：田宝德，该公司总经理。

委托代理人：盛立刚，吉林权维律师事务所律师。

被告：江苏三兴建工集团有限公司。住所地：江苏省赣榆县。

法定代表人：万延苏，该公司总经理。

委托代理人：高君，吉林江城律师事务所律师。

原告吉林市天力冷食有限公司（以下简称天力公司）与被告江苏三兴建工集团有限公司（以下简称三兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月14日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告法定代表人田宝德及委托代理人盛立刚、被告委托代理人高君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告天力公司诉称：原、被告于2005年9月26日签订大清包施工合同一份，约定：被告为原告施工新建厂房及冷库工程，工期自2005年9月25日至2006年6月15日，被告逾期交工应按每日 1000元赔偿原告等事项。合同签订后，被告未能如约履行，导致部分工程不合格、部分工程未施工、工期延319天。如工程全部施工合格，加上增加工程款，原告总计应付被告工程款2 859 285元。经鉴定，不合格工程修复金额为1 350 407元，未完工程造价为469 336元，加上逾期交工赔偿金319 000元，各项鉴定费146 553元，合计应扣除工程款金额为2 285 296元。结合原告已付工程款1 786 700元，被告应当返还和赔偿原告经济损失1 212 711元。现向法院提起诉讼，诉请：判令被告赔偿原告因其违反《大清包施工合同》而给原告造成的经济损失1 212 711元；诉讼费用由被告承担。

被告三兴公司辩称：1、三兴公司没有违反大清包合同。双方签订合同后三兴公司根据合同约定进行了施工，并于2006年11月30日经验收合格后交付天力公司使用。2、关于不合格工程款问题。根据房屋建筑工程质量保修办法相关规定，施工工程经验收合格后出现质量缺陷，责任方承担的是修复责任。而不是赔偿责任。且该工程质量不合格不是三兴公司导致。不应由三兴公司承担修复责任。原告拖欠被告工程款854 284元。3、关于未完成工程造价问题。吉林市丰满区人民法院（2011）吉丰民一初字第106号民事判决认定未完成工程造价为218 301元，不是原告起诉状中所称的469 336元。吉林市丰满区人民法院和吉林市中级人民法院认定增加工程款造价为207385元。因此在扣除未完成工程造价后，天力公司仍拖欠三兴公司工程款854 284元。4、关于逾期交工赔偿金问题。吉林市中级人民法院作出的（2014）吉中民一终字第801号民事判决认定三兴公司延误工期的证据不足，因此对天力公司的逾期交工赔偿金主张予以驳回。5、在原两审判决中判令不合格工程造价在工程款余款中扣除。因天力公司仍拖欠工程款854 284元，现天力公司起诉要求三兴公司赔偿121 711元属于重复计算及重复起诉，法庭应予驳回。最后三兴公司认为工程质量不合格并非本公司原因造成。三兴公司已对（2014）吉中民一终字第801号民事判决申请再审，质量不合格原因没有结论，该责任不应由三兴公司承担。

通过双方当事人的诉辩，本院确认本案争议焦点如下：1、被告对不合格工程应承担何种责任。不合格工程修复总造价是否应从原告应支付工程款中扣除；如应扣除，扣除的数额如何确定。2、未完成工程造价是否应从原告应支付工程款中扣除；如应扣除，扣除的数额如何确定。3、原告主张的逾期交工赔偿金应否支持。

针对焦点问题，原告天力公司提供证据如下：

1、（2011）吉丰民一初字第106号民事判决书一份、（2014）吉中民一终字第801号民事判决书复印件一份，证明原、被告间存在建设工程施工合同关系，原告在上述案件审理过程中曾提出反诉，但未被受理。两级法院的生效判决确认了被告存在违约行为、不合格工程及修复金额、未完成工程事实及具体细节、被告延期交工的事实等。

2、大清包施工协议书一份，证明原告提供的第一组证据中的两份判决书所指向的施工协议的具体情况以及原、被告双方约定的相关内容。

3、吉林市房屋安全鉴定中心于2010年2月3日作出的吉市房（司）建字（2010）S001号房屋鉴定报告书一份，证明原告提供的第一组证据中的两份判决书所指向的房屋质量不合格。

4、吉林恒源工程管理服务有限责任公司于2014年6月18日作出的（2014）140号司法鉴定报告一份、于2012年7月22日作出的吉恒鉴字（2012）217号司法鉴定报告一份，证明不合格工程修复总造价和未完工程造价经鉴定分别为1 350 407元、469 336元。

5、吉林恒源工程管理服务有限责任公司于2014年9月1日出具的吉林市天力冷食有限公司车间、冷库工程司法鉴定对照一份，证明吉林市公正建设工程招标有限责任公司针对未完工程所作的（2013）001号—02司法鉴定报告存在丢项情况，且是在原告及法院未到场的情况下进行的鉴定，故不成立。

6、鉴定费票据7张，证明在因本案合同关系引发的诉讼中，原告方支付鉴定费14万余元，此费用应该由被告方承担。其中吉林建大建筑工程检测有限责任公司出具的SFJD-13-27号司法鉴定费票据3张，系SFJD-13-27号司法鉴定费用，计5万元；吉林市房屋安全鉴定中心出具的鉴定费票据2张，系吉市房（司）建字（2010）S001号房屋鉴定费用，计69 555元；吉林恒源工程管理服务有限责任公司出具的鉴定费12 803元票据1张，系（2014）140号司法鉴定费用；吉林恒源工程管理服务有限责任公司出具的鉴定费14 195元票据1张，系（2012）217号司法鉴定费用。

7、竣工验收意见一份，证明实际交工时间是2007年4月20日。

8、吉林建大建筑工程检测有限责任公司于2014年1月17日作出的SFJD-13-27号司法鉴定意见书一份，证明鉴定过程中曾发生不合格面积的鉴定，此项鉴定是必要的鉴定，相关鉴定费请法院依法支持。

9、照片24张，证实本案所涉未完工程自建情况。

被告对原告所举证据真实性均无异议，但对原告所要证明问题有异议，发表如下质证意见：证据1中的两份判决书能够认定三兴公司没有违约，且已载明未完工程造价为21万余元。在吉林市中级人民法院判决中认定三兴公司没有延期交付的事实，原告主张延期交工赔偿金的请求不应支持。证据2可以证明三兴公司没有违约事实。关于证据3，工程质量不合格不是被告造成的，且被告现已申请再审，关于质量不合格问题尚未有结论，此责任不应由被告承担。针对证据4的质证意见同证据3，另外，由于拱形以外的防水不含在双方的施工合同中，故拱形以外防水不合格的修复责任不应由被告承担，且未完工程造价应为21万余元。证据5是被告向法院提出申请后由法院委托作出的，未完工程造价应为21万余元。关于证据6，因工程质量是否合格现没有结论，故原告花费的鉴定费用不应由被告承担。关于证据7，涉案工程的备案证载明日期不是实际交工日期，实际交工日期为2006年11月30日，且吉林市中级人民法院作出的判决已经认定了该事实；丰满区人民法院106号民事判决及吉林市中级人民法院801号民事判决还认定了交工日期与合同约定的日期不一致是因为在实际施工中存在增加工程量这一事实，因此被告不存在逾期交工问题。针对证据8的质证意见同证据3、4。

针对焦点问题，被告三兴公司提供如下证据：吉林市丰满区人民法院作出的（2011）第106号民事判决及吉林市中级人民法院作出的（2014）第801号民事判决各一份。证明：1、原告现尚拖欠被告工程款854 284元。2、关于未完工程造价，经被告申请，由法院委托吉林市公正建设工程招标有限责任公司作出鉴定，结论为未完工程造价为218 301元。3、吉林市中级人民法院801号民事判决明确认定被告逾期交工证明不足，故原告要求被告赔偿逾期交工赔偿金的请求应予驳回。4、两份判决都已认定工程修复造价应在原告未给付的工程余款中扣除，现原告请求被告赔偿原告损失，属于重复计算及重复起诉，故应予驳回。

原告对被告所举证据真实性无异议，但认为被告所要证明的问题不成立。

本院出示了吉林市公正建设工程招标有限责任公司于2013年7月作出的吉公证鉴字2013001-02号司法鉴定报告书，按照吉林省建筑工程2000年工程预算定额标准，未完工程造价为218 301元。

双方当事人对该证据真实性均无异议，原告认为该鉴定是被告单方作出的，不是法院组织作出的。

本院对上述证据分析评判如下：原、被告双方对对方所举证据及本院出示证据的真实性均无异议，故本院对双方所举证据及本院出示证据的真实性均予以确认。

经审理查明：2005年9月26日，原、被告签订大清包施工合同书一份，双方约定由被告三兴公司为原告天力公司建设厂房及冷库，工期为2005年9月25日-2006年6月15日。如因乙方原因而延误工期，甲方有权每天扣其工程款1 000元。由甲方向乙方提供建设所需材料。工程造价按照每平方米230元计算，总价以实际发生的建筑面积为准。付款方式按照工程进度支付工程款的80%，开工后预付5万元，工程款余款于竣工验收合格后一个月内付清。

合同签订后，三兴公司进场施工。施工过程中，原、被告口头协商，将冷库部分由原定的两层改为三层，并进行了部分设计变更。天力公司陆续支付三兴公司工程款1 786 700元。2006年11月30日，原、被告及工程监理公司签订竣交工验收证书一份，验收结论为合格。2007年5月16日，该工程办理了建设工程竣工备案证一份，该证书中竣工时间被标注为2007年4月20日，建筑面积为11 530平方米。

被告三兴公司曾起诉原告天力公司，主张天力公司拖欠其工程款，我院于2014年8月12日作出（2011）吉丰民一初字第106号民事判决，驳回三兴公司诉讼请求。双方均不服该判决，提起上诉。吉林市中级人民法院于2014年10月28日作出（2014）吉中民一终字第801号民事判决，驳回双方的上诉请求，维持原判。

在我院（2011）第106号案件诉讼过程中，经天力公司申请，我院委托吉林市房屋安全鉴定中心对本案争议工程质量进行鉴定，该中心于2010年2月3日出具司法鉴定报告一份，鉴定结论为：1、被鉴定房屋外墙面抹灰局部工程质量不合格；2、屋面防水局部渗漏，屋面隔气层、找平层未按设计施工，局部保温层未按设计施工，屋面工程质量不合格；3、地面抹灰局部空鼓，地面抹灰工程质量局部不合格。又经鉴定确认不合格工程面积范围：1、墙面空鼓面积264.9平方米；2、地面空鼓率分别为38%、15.3%、52.9%；3、隔气层面积4 092.36平方米、防水层面积4 183.96平方米；4、因补做隔气层势必破坏保温层，故未确定保温层具体面积。后经吉林市恒源工程管理服务有限责任公司鉴定，上述不合格工程的修复造价为1 350 407元。

在我院（2011）第106号案件诉讼过程中，因原、被告双方均承认该工程存在未完工程，经天力公司申请，我院委托吉林市恒源工程管理服务有限责任公司对未完工程造价进行鉴定，该公司于2012年7月22日出具鉴定报告一份，结论为：按照2011年10月施工的价格标准计算，未完工程造价为469 336元。因三兴公司对该鉴定标准提出异议，经其申请，我院委托吉林市公正建设工程招标有限责任公司进行鉴定，该公司于2013年7月出具鉴定报告，结论为：按照吉林省建筑工程2000年工程预算定额标准，未完工程造价为218 301元。

在我院（2011）第106号案件审理过程中，三兴公司申请对其所提供的所有签证进行变更工程的工程量鉴定，经我院委托吉林市公正建设工程招标有限责任公司进行鉴定，该公司于2013年9月出具司法鉴定报告，结论为：原告所提供的所有签证变更的工程造价为207 385元。

原告天力公司对被告未完成工程已自行建设完成。

本院认为：一、关于被告提出的在原两审判决中已判令不合格工程造价在天力公司未给付的工程款余款中扣除，天力公司还拖欠天兴公司工程款854 284元，现天力公司起诉要求三兴公司赔偿121 711元属于重复计算及重复起诉抗辩主张。本院认为，天力公司本次起诉提出的诉讼请求系我院（2011）第106号案件未受理的反诉请求，且其本次诉讼中明确要求在未给付三兴公司的工程余款中扣除不合格工程造价、未完工程造价等，故不属重复计算及重复起诉，本院依法应予受理。

二、原告天力公司提出的被告三兴公司逾期交工319天，应在其未给付的工程余款中扣除逾期交工赔偿金319 000元的主张不应支持。吉林市中级人民法院作出的（2014）吉中民一终字第801号民事判决系生效的民事判决，该判决已认定天力公司主张三兴公司延误工期319天证据不足，在本案审理过程中，天力公司针对该主张未提供新证据，故天力公司的该项主张本院不予支持。

三、原告天力公司主张不合格工程修复造价及未完工程造价应在其给付的工程余款中予以扣除的主张应予以支持。本院作出的（2011）吉丰民一初字第106号民事判决已经认定不合格工程修复造价及未完工程造价应在其给付被告三兴公司的工程余款中予以扣除，吉林市中级人民法院作出的（2014）吉中民一终字第801号民事判决维持了本院作出的（2011）吉丰民一初字第106号民事判决。被告三兴公司抗辩其已对吉林市中级人民法院作出的（2014）吉中民一终字第801号民事判决申请再审，故工程质量是否合格并不确定，但现无证据证实（2014）吉中民一终字第801号案件进入再审程序，亦无确实充分的证据推翻该判决的认定，故对其该抗辩本院不予支持。被告三兴公司抗辩针对不合格工程其应承担的是修复责任，而非赔偿责任。现已查明三兴公司施工的工程确实存在质量不合格问题，现已超过保修期，且经鉴定不合格工程修复造价为1 350 407元，故原告提出的将此款从其应付工程款中予以扣除的主张本院予以支持。关于被告提出不合格工程修复造价中的防水部分不应由其负担一节，因在吉林市房屋安全鉴定中心所作的吉市房（司）鉴字（2010）第S001号房屋鉴定报告书中明确有勘察处未见保温层、隔气层、找平层，经释明被告不申请鉴定人员出庭接受质询，故对被告此辩解不予支持。关于未完工程造价，因原告称其是在2011年后自行施工完成的未完工程部分，且在吉恒鉴字（2012）217号司法鉴定报告中后附的情况说明中明确了“未完工程存在将来继续施工完成的问题”，故应采信吉林市恒源工程管理服务有限责任公司于2012年7月22日出具的鉴定报告，结论为：按照2011年10月施工的价格标准计算，未完工程造价为469 336元。

四、原告天力公司主张各项鉴定费146 553元应在其给付的工程余款中予以扣除的主张应予支持。关于不合格工程面积鉴定费用5万元、房屋鉴定报告书鉴定费用69 555元、不合格部分修复工程造价鉴定费用12 803元、未完成工程造价鉴定费用14 195元，共计146 553元应从天力公司未给付三兴公司工程款余额中予以扣除。

现已生效的（2011）吉丰民一初字第106号民事判决中认定天力公司未给付三兴公司的工程余款为1 072 585元、应承担的增加工程量鉴定费1500元，从中扣除不合格工程修复造价1 350 407元、未完成工程造价469 336元及不合格工程面积鉴定费用5万元、房屋鉴定报告书鉴定费用69 555元、不合格部分修复工程造价鉴定费用12 803元、未完成工程造价鉴定费用14 195元，故三兴公司应给付天力公司892 211元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条之规定，判决如下：

一、被告江苏三兴建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告吉林市天力冷食有限公司892 211元；

二、驳回原告吉林市天力冷食有限公司其他诉讼请求。

本诉案件受理费78 550元，由原告吉林市天力冷食有限公司负担10 997元，被告江苏三兴建工集团有限公司负担67 553元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。 

审　判　员　　赵　亮

人民陪审员　　王贵臣

人民陪审员　　侯义全

二〇一五年二月十一日

本件与原本核对无异

书　记　员　　纪　璇