桦甸市建筑工程有限责任公司诉吉林市庆岭山泉有限公司建设工程施工合同纠纷一案再审民事判决书

吉林省蛟河市人民法院

民 事 判 决 书

（2014）蛟民再初字第21号

原审原告：桦甸市建筑工程有限责任公司，住所：桦甸市莲花路。

法定代表人：刘智刚， 经理。

委托代理人：刘军，吉林雪柳律师事务所律师。

委托代理人：张凯夫，男，53岁。

原审被告：吉林市庆岭山泉有限公司，住所：庆岭镇解放路。

法定代表人：刘建伟，经理。

第三人：吕迎年，女，57岁。

原审原告桦甸市建筑工程有限责任公司与原审被告吉林市庆岭山泉有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年8月13日作出（2008）蛟民一初字第1104号民事调解书，2010年8月18日经本院审判委员会讨论决定作出（2010）蛟民监字第4号民事裁定，再审本案。本院于2010年11月1日作出（2010）蛟民再字第4号民事判决，已经发生法律效力。第三人不服，向检察机关申诉，后吉林市中级人民法院于2013年5月22日作出（2013）吉中民提字第3号民事判决，已经发生法律效力。经吉林市中级人民法院审判委员会讨论决定，于2014年6月3日作出（2014）吉中民监字第4号民事裁定，再审本案。于2014年8月4日作出（2014）吉中民再字第34号民事裁定：一、撤销吉林市中级人民法院（2013）吉中民提字第3号民事判决，蛟河市人民法院（2010）蛟民再字第4号民事判决及（2008）蛟民一初字第1104号民事调解书；二、发回蛟河市人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告桦甸市建筑工程有限责任公司委托代理人张凯夫、刘军，第三人吕迎年到庭参加诉讼，原审被告吉林市庆岭山泉有限公司经本院向其公告送达开庭传票届满未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2008年9月5日，原审原告桦甸市建筑工程有限责任公司起诉至本院诉称，原、被告在2003年口头约定由原告为被告建设生产车间和办公楼计3200平方米，工程造价189.4万元，被告按工程进度付款。2004年6月10日，双方签订了建设工程施工合同，同年6月13日双方又签订了补充协议。原告按约履行合同，被告未按约支付工程款。被告通过有关部门使原告离场。现被告尚欠原告工程款90万元。故请求法院判令解除合同，确认原告具有优先受偿权，并由被告给付工程款90万元及利息，由被告承担本案费用。

原审被告辩称，原、被告间的承包合同关系成立。被告欠原告工程款是事实。

本院再审过程中，原审原告诉称与原审一致，第三人述称，我作为再审第三人，桦甸市建筑工程有限责任公司代表人张凯夫和刘建伟在2009年8月13日所达成的和解协议，严重损害了作为第三人我的合法利益，因此我提出再审请求同时，就他们双方达成的和解协议提出有理有据的证明，该和解协议是伪造的，所以我请求蛟河市人民法院撤销蛟河市人民法院2008年蛟民一初字第1104号民事调解书，驳回原审原告的诉讼请求，依法追究和惩戒制造假协议当事人和法院经办法官，妨碍法院执行的责任。

原审原告为证实其主张成立，向本院提供证据如下：

1.营业执照副本，组织机构代码证、资质证书各一份，证明双方主体资格合法和资质。

2.建筑施工合同一份，证明原告承建吉林市庆岭山泉有限公司的厂房，开工日期2004年6月15日，竣工日期2004年8月15日，资金来源自筹由原审原告垫付，桦甸建设局也备案了。

3.补充协议一份，证明双方在2004年6月13日签订补充协议，付款方式时间明确约定，双方签订了如被告违约，造成损失由被告承担。

4.预付工程款明细一份，证明2004年6月到2004年11月共付款680540.00元。

5.双方达成和解协议一份，证明2009年8月13日双方达成和解协议，确认原审被告违约没有给付工程款，尚欠工程款881537.95元，原审被告同意在2009年8月20日前给付原告本息987000.00元，双方同意逾期给付以厂房、房屋、设备抵付工程款，双方确定原审原告具有优先权，双方在庭上达成调解协议。

第三人为证明其主张成立，向本院提供证据如下：

1.（2008）吉中民再字49号民事判决书一份，证明刘建伟在2006年时候作假证据。

2.（2008）蛟民一初字第1104号送达回证二张，证明刘建伟和张凯夫送达签字，说明刘建伟在领取民事调解书亲自签字。

3.再审庭审笔录一份，证明2010年9月21日，桦甸和刘建伟之间一直没结算，证明和解协议是在赵法官处确认的，工程基本完工。

4.个体工商户变更基本信息户卡、个体工商户设立登记申请书各一份，证明厂房刘建伟给妹夫段海华用了。

5.（2005）蛟民一初字第295号卷宗第13页材料一份，证明张凯夫给刘建伟的工程还有10万多元的工程没干完。

6.2008年11月6日庭审笔录一份最后一页，证明双方不同意调解。

7.评估结果二份，证明刘建伟厂房评估房地产总值7450790.00元，拍卖价4009000.00元。

8.（2005）蛟民一初字第295号判决书一份，证明工程款1894000.00元，工程全部竣工后，刘建伟给付桦甸60076.95元，没提到88万多工程款。

9.法院听证会材料一份，证明根据法律规定优先权已经消失。

原审被告吉林市庆岭山泉有限公司未到庭参加诉讼，放弃了当庭答辩及举证、质证的权利。

针对原审原告及第三人提供的证据，经当庭质证，第三人对原审原告提供的证据1、2、3、4没有异议；对证据5真实性有异议，是假的不能作为证据使用，吉林市中级人民法院撤销的法律材料不能作为证据使用。原审原告对第三人提供的证据1认为与本案没有关联性；对证据2没有异议；对证据3真实性、合法性均没有异议，能证明和解是刘建伟认可的；对证据4有异议，只能证明段海华经营矿泉水和销售，别的证明不了；对证据5真实性、合法性有异议，欠款10多万元是第三人加的，证明工程款没有确认，不能证明钱数，不能以一页作为证据，应当以全部内容作为证据；对证据6没有异议，庭审参加时候当时确实不同意调解，当时刘建伟没到场，不能否认后期的和解协议；对证据7真实性没有异议，与本案没有关系；对证据8已经被吉林中院发回重审撤销了，刘建伟已经撤诉了，双方达成和解协议，确认庆岭山泉欠我们90万；对证据9真实性有异议，不属于证据。

本院对双方当事人无异议的证据予以确认，对原审原告提供的证据5在综合评判中予以论述。对第三人提供的证据1、4与本案无关联性，本院不予确认；证据5对原审原告与原审被告确认未完工程项目予以确认，对第三人自己书写的部分本院不予确认；对证据8已被吉林市中级人民法院予以撤销的事实予以确认；证据9系第三人在吉林市中级人民法院听证时的陈述，不能作为证据使用，故本院不予确认。

经本院再审查明：2003年，桦甸市建筑工程有限责任公司与吉林市庆岭山泉有限公司双方口头约定由原审原告为原审被告建设生产车间和办公楼3200平方米。2004年6月10日，原审原告与原审被告就此建筑项目签订了建设工程施工合同，同年6月13日双方又签订了补充协议，施工合同和补充协议规定，原审原告为原审被告建筑生产车间，开工日期为2004年6月15日，竣工日期为同年8月14日，工程价款1894000.00元。原审原告施工至2004年11月停工（已基本完工，未交钥匙）。2005年3月23日，原审被告以原审原告违约（存在质量问题、未在竣工期内完工）而向本院提起诉讼。要求立即解除两者的施工合同，桦甸市建筑工程有限责任公司立即撤出工地，并赔偿损失。原审原告以未按期竣工系原审被告未能及时付款而造成提出抗辩。在此案审理过程中本院于2005年6月13日作出先予执行裁定，裁定桦甸市建筑工程有限责任公司人员及物品撤出施工现场。该案于2005年8月5日宣判，判决：“一、解除吉林市庆岭山泉有限公司与桦甸市建筑工程有限责任公司订立的建设工程施工合同及补充协议；二、吉林市庆岭山泉有限公司于判决生效后十日内给付桦甸市建筑工程有限责任公司工程款60076.95元；三、驳回吉林市庆岭山泉有限公司其他诉讼请求”。双方当事人对该判决不服均提出上诉，吉林市中级人民法院以原判决所依据的工程造价鉴定违反法律规定而一审予以采信为由发回重审。本院于2006年1月4日立案，另行组成合议庭审理。2009年8月4日双方对未完工程予以确认：1.电路部分：灯没安，电箱没安；2.理石踏板窗口没做；3.防水沟由刘建伟提供图纸；4.蹲便两个没做；5.塑钢窗框安上，窗户扇没安；6.地面砖没做，但沙子是张凯夫做的；7.苯板、水刷石没做。经调解，同年8月4日本院作出（2006）蛟民一初字第2号民事调解书：“一、解除原告吉林市庆岭山泉有限公司与被告桦甸市建筑工程有限责任公司订立的建设工程施工合同及补充协议。二、原告吉林市庆岭山泉有限公司放弃其他诉讼请求” 。同年8月13日双方对工程款进行确认，桦甸市建筑工程有限责任公司为吉林市庆岭山泉有限公司施工生产车间，工程总造价一次性包死为1894000.00元，由于甲方违约只给付1012462.15元，尚欠881537.95元。并就工程款问题达成协议：“一、吉林市庆岭山泉有限公司于2009年8月20日前给付桦甸市建筑工程有限责任公司工程款本息987000.00元；二、逾期给付以吉林市庆岭山泉有限公司公司厂房，房屋、设备抵付拖欠工程款；三、吉林市庆岭山泉有限公司与桦甸市建筑工程有限责任公司的建筑合同已被蛟河市人民法院于2009年8月4日调解解除；四、桦甸市建筑工程有限责任公司对上述欠款具有优先受偿权；五、双方签字后生效。”随后，双方持该协议，到人民法院要求调解本案，本院依据此和解协议，作出（2008）蛟民一初字第1104号民事调解：“被告吉林市庆岭山泉有限公司于2009年8月20日前给付原告桦甸市建筑工程有限责任公司工程款本息合计987000.00元，逾期给付，原告可以对被告吉林市庆岭山泉有限公司所有的厂房、房屋、设备行使优先受偿权”。 2010年8月18日经本院审判委员会讨论决定作出（2010）蛟民监字第4号民事裁定，再审本案。本院于2010年11月1日作出（2010）蛟民再字第4号民事判决：“一、撤销本院（2008）蛟民一初字第1104号民事调解；二、原审被告吉林市庆岭山泉有限公司于判决生效后七日内给付原审原告桦甸市建筑工程有限责任公司工程款本息合计987000.00元。原审原告对其所施工的吉林市庆岭山泉有限公司1600平方米办公楼，1600平方米生产车间拥有优先受偿权”。该判决已发生法律效力。 第三人不服，向检察机关申诉，后吉林市中级人民法院于2013年5月22日作出（2013）吉中民提字第3号民事判决，维持原判。经吉林市中级人民法院审判委员会讨论决定，于2014年6月3日作出（2014）吉中民监字第4号民事裁定，再审本案。于2014年8月4日作出（2014）吉中民再字第34号民事裁定：“一、撤销吉林市中级人民法院（2013）吉中民提字第3号民事判决，蛟河市人民法院（2010）蛟民再字第4号民事判决及（2008）蛟民一初字第1104号民事调解书；二、发回蛟河市人民法院重审”。庭审中，原审原告对于与原审被告签订的和解协议中的所欠工程款987000.00元，自认包含利息100000.00元。第三人诉称，原审原告在吉林市中级人民法院听证时自认未完工程为10万多元。现原审原告诉至法院要求法院判令解除合同，确认原告具有优先受偿权，并由被告给付工程款90万元及利息，由被告承担本案费用。

当事人争议的焦点：1.原审原告要求原审被告给付剩余工程款的请求是否合理，应否予以支持。2.原审原告是否享有优先受偿权。

根据确认的案件事实及争议焦点，本院综合评判如下：

第三人与原审被告有生效的法院判决确定的债务关系，原审原告与原审被告之间签订的和解协议的内容是否真实可能影响其已生效的判决书的执行，与其有利害关系，故吕迎年以第三人的身份参加本案诉讼主体适格。吕迎年有权对原审原被告之间签订的和解协议提出质疑。关于2009年8月13日原审原被告双方达成和解协议的效力问题，其中第一项确定原审被告拖欠原审原告工程款数额及原审被告自愿负担利息，对于自愿负担利息部分，庭审中原审原告自认利息为10万元，该部分合法有效，应予支持；对于拖欠工程款数额，按双方协议约定工程总造价为1894000.00元，已付工程款1012462.15元，尚欠881537.95元，后达成协议约定原审被告给付原审原告工程款本息合计987000.00元，扣除利息10万元，拖欠工程款数额应为887000.00元，但根据双方于2009年8月4日签订的桦甸与庆岭未完工程确认书中记载的未完工程项目，对该未完工程所涉及款项原审原告在吉林市中级人民法院再审开庭时自认该部分款项为10多万元，应在总工程款中予以扣除，故原审被告还应给付原审原告工程款781537.95元。第三项为重审已解除合同之事项，亦不违法，对此亦应予以支持。对第二项属流质条款，当属无效。

对第四项原审原告是否拥有优先受偿权的问题，原审原告主张对其所承建工程享有优先权，因原审原被告因工程施工期及工程质量等问题产生纠纷，导致建设工程合同是否继续履行存在争议。2005年3月，原审被告作为原告先以违约提起诉讼而要求与原审被告解除合同，并向本院申请先予执行，使原审原告离开工地现场，双方合同应否解除成为争议问题。该案经过一审判决、二审发回重审，最终双方于2009年8月达成解除合同及给付工程款的和解协议方式结案。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使工程价款优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价，拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 的规定，由于本案原审双方当事人就建设工程施工合同应否解除问题存在争议，该案至原审原告提起诉讼，行使解除权时止仍未予以解决，至此，因原审原告行使了解除权而使双方合同解除无异议（即无论哪一方胜诉，合同均应予以解除），原审原告此时具备主张给付工程的权利并对其施工的工程款主张优先受偿权的权利，故原审原告主张优先受偿权的主张成立，应予支持，原审原告对其所施工的吉林市庆岭山泉有限公司1600平方米办公楼，1600平方米生产车间拥有优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”的规定，对原审被告应给付的工程款781537.95元享有优先受偿权，对原审被告同意给付的工程款利息10万元不享有优先受偿权。

综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，判决如下：

一、原审被告吉林市庆岭山泉有限公司于本判决生效后立即给付原审原告桦甸市建筑工程有限责任公司工程款781537.95元及利息100000.00元，合计881537.95元。

二、原审原告在原审被告所欠工程款781537.95元范围内对其所施工的吉林市庆岭山泉有限公司1600平方米办公楼、1600平方米生产车间拥有优先受偿权。

二、驳回原审原告桦甸市建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12800.00元，由原审被告吉林市庆岭山泉有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。

审　判　长　　张长伟

人民陪审员　　刘凤英

人民陪审员　　关　晶

二〇一五年六月二十五日

书　记　员　　马　慧