杨银发与肖来生建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）肖来生

原审原告杨银发与原审被告肖来生建设工程施工合同纠纷一案，贵州省江口县人民法院于2014年10月25日作出了（2014）江民初字第540号民事判决。宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院依法对本案公开开庭进行了审理，杨银发及其委托代理人杨忠平、杨胜隆，肖来生及其委托代理人杨畅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审查明，2013年初，铜仁梵净山生态旅游发展有限公司在江口县太平镇黑湾河投资修建梵净山高尔夫球场项目，为此该公司将该项目整体发包给深圳市尊皇高尔夫管理有限公司（以下简称尊皇公司）承建，尊皇公司在修建过程中将部分工程再次转包给实际承包人为肖来生的江西省景德镇东方公路桥梁建设有限公司修建（以下简称东方公司）（注：因肖来生无建设资质所以挂靠在该公司）。2013年5月30日肖来生与杨银发签订了《劳务合作协议》将该项目的球道路面部分工程转包给杨银发施工。该合同第二条对施工范围约定为 “施工范围：K0＋000-K11＋000（暂定）；混凝土路面硬化及排水井接顺工程”，第五条对工程造价约定为“按每公里合格的成品2660㎡，计人民币167,000元（包含混凝土硬化、排水井、接顺工程）。超量按每平方米62.78元单价另算”。对工程款的给付方式约定为第九条第3项“甲方负责做一切有关资料每二十天给乙方办理计量支付证书，甲方收到乙方签收的支付证书后5日内给乙方办理支付当期承包工程施工项目计量结算款85%，工程竣工验收后结算12%，留3%作为工程质保金”，第十条“工程施工缺陷责任维修及保留金的结算”第1项“乙方对本工程施工完成竣工交验后的缺陷责任维修期为壹年”、第3项“当乙方工程施工缺陷责任期满后15天内，扣除本条第2款乙方应承担的费用，甲方将保留金（无息）余款一次性支付给乙方”。该合同签订后，杨银发组织资金、人员、机械设备进场施工，在施工过程中杨银发使用了肖来生所有的价值37,450元的材料。2013年7月11日杨银发在肖来生处领取工程进度款425, 850元，2013年8月21日杨银发在肖来生处第二次领取工程进度款306,529元，2014年1月28日杨银发从肖来生处领取工程款185,212元。2013年7月23日杨银发以借款的形式从肖来生处领取工程款80,000元，杨银发共计在肖来生处领取工程款997,594元。2013年8月底杨银发将承包的工程交付给肖来生。2014年1月14日肖来生对其承包的工程与发包方尊皇公司进行结算，明确肖来生承包的球道路工程总量为26980.64平方米，肖来生共计从尊皇公司领取工程款2,189,174元。

2014年8月25日，杨银发向江口法院提起诉讼，请求判令肖来生立即支付工程款491,970元并承担该款从结算之日起至支付完毕之日止的滞纳金，案件受理费由肖来生承担。

一审诉讼中杨银发主张其完成的球道路面工程量为23488.44平方米，肖来生认可杨银发所做工程量为23997平方米。

一审法院认为，杨银发、肖来生签订的《劳务合作协议》是双方当事人在自愿、平等基础上签订的，合同约定的权利义务，双方必须予以遵守。按照该合同第五条 “按每公里合格的成品2660㎡，计人民币167,000元（包含混凝土硬化、排水井、接顺工程）。超量按每平方米62.78元单价另算”，按照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，杨银发所做工程量应该按照合同约定的2660㎡为一公里的标准予以计算。庭审中杨银发主张完成的工程量为23488.44平方米，杨银发应得全部工程款应为23488.44平方米÷2660平方米/公里×167,000元/公里＝1,474,650.18元，按照合同第九条“甲方负责做一切有关资料每二十天给乙方办理计量支付证书，甲方收到乙方签收的支付证书后5日内给乙方办理支付当期承包工程施工项目计量结算款85%，工程竣工验收后结算12%，留3%作为工程质保金”约定，肖来生应按照97%比例支付给杨银发的工程款为1,474,650.18元×97%=1,430,410.67元，扣除肖来生已给付的工程款997,594元和杨银发使用的肖来生的材料费37,450元，肖来生应给付杨银发工程款395,366.67元。关于杨银发要求肖来生支付拖欠工程款从结算之日2014年1月14日至该款支付完毕之日止按照月利率9厘7分计算滞纳金的诉请，根据双方签订合同第十一条“甲乙双方必须认真履行合同，若有一个违约，按总造价的5%作为违约金赔偿另一方”的约定，现杨银发主张按月利率9厘7分支付滞纳金，在该合同约定违约金赔偿比例范围内自愿降低，尊重杨银发的意思表示，依法支持其要求肖来生支付拖欠工程款从2014年1月14日至该款支付完毕之日止按照月利率9厘7分计算滞纳金的诉请。关于肖来生主张杨银发未按照合同约定完成伸缩缝沥青浇灌和球道路接顺工程之辩称意见，因肖来生未提交证据证明其主张事实成立，对于该辩称意见依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：肖来生于判决书生效之日起十五日内支付杨银发工程款395,366.67元，并从2014年1月14日起按照月利率9厘7分支付滞纳金至395,366.67元支付完毕之日止。一审案件受理费8,678元，减半收取4,339元，由肖来生承担。

宣判后，杨银发、肖来生均不服提起上诉。

杨银发上诉称，杨银发提供已被肖来生预扣的材料款数额为38,540元，因此杨银发的价款总额中不应当再次扣除上述材料款。杨银发提供的由肖来生自己书写的材料预扣收条中显示，预扣井盖数量为150座（个），单价110元，计16,500元。实际肖来生自己提供的2013年5月30日的材料井盖为137座（个），再结合杨银发提供的肖来生与贵州铜仁梵净山旅游生态园《球道路分包决算书》中第二条第5项记录显示，肖来生实际使用井盖137个，超扣13个，扣的1,430元应当返还并计入杨银发的价款总额之中。一审判决在总的数额之中错误计算和遗漏计算。除了《劳务合作协议》约定的主要工程内容之外，增加了相应的辅助工程内容，肖来生应当支付。通过证人杨桥桥、杨江连、陈华云三位证人的当庭证实，所用料石有应杨银发施工人员杨忠平的要求运输的，也有应肖来生本人的要求运输的，对这部分的工程方量完全应当遵照证人的证实，结合庭审查明的事实算入整个工程方量的范畴。具体情况为：（1）修复路基用碎石18车54方，单价120元,另外混泥土525元，计6,925元；（2）2013年6月25日材料代收垫付款3车54方，单价85元，计4,590元；（3）民工工资款，14天，单价120元，计1,680元。共计13,195元，一审尚未将其纳入杨银发的诉讼请求范畴，请求判令肖来生支付上述工程款项。

肖来生辩称，一审判决的数额计算失误与肖来生无关。该工程150个井盖是已经包工包料给杨银发，现在只完成137个，未完成部分的工价钱应返还给肖来生。一审判决杨银发所做的工程量包含了其他人做的工程量。杨银发做的工程未按设计图纸施工，造成工程量增加，也增加了后面工程队的工程量。

肖来生上诉称，一、原审判决对杨银发已完工工程量的认定是错误的。肖来生和尊皇公司签订的《工程量承包合同》与肖来生和杨银发签订的《劳务合作协议》相对照，两合同存在施工范围不一样的区别，《工程量承包合同》多了一项“路缘石安装工程”，该工程是肖来生安排其他人完成的，与杨银发无关，肖来生所属公司与尊皇公司进行结算时包含了这一工程，所以结算时的工程量并不是杨银发所完成的工程量。肖来生代表公司与杨银发签订《劳务合作协议》约定“每公里合格的成品以2660㎡计”，但在实施过程中，双方均同意变更为以每公里167,000元计价，仍以原《劳务合作协议》的约定确定工程款不公平。二、原审判决程序违法。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义签订施工合同，应认定无效，本案所有合同均无效。与尊皇公司签订工程承包合同的是东方公司，肖来生不是该工程结算及收款的主体而是景德镇东方公司的项目负责人，与杨银发签订《劳务合作协议》仅是一种代理行为，所以应增加东方公司作为诉讼主体参加诉讼。尊皇公司仍欠肖来生所属公司工程款40多万元，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，原审缺失发包人是不对的。请求撤销原判并依法改判。

杨银发辩称，路缘石安装工程在协议中没有约定，杨银发也没有做路缘石安装工程。协议中的价格和后期的合同价格不矛盾，各项价格均写入合同的，不是后期变更的。肖来生在一审庭审中已明确表示本案与东方公司无关。尊皇公司已支付218万余元的工程款，尊皇公司是否欠肖来生的工程款，与肖来生欠杨银发的工程款，二者没有关系。

二审审理过程中，肖来生提交了以下证据：

1、深圳市尊皇高尔夫管理有限公司梵净山项目部于2014年11月15日出具的《证明》两份，证明发包方尚欠工程款425,190.62元，梵净山旅游生态园球道路总工程量26980.64㎡，包含李小飞做的工程量、桥面工程量和安装路缘石后路面增加的工程量。

经质证，杨银发认为深圳市尊皇高尔夫管理有限公司梵净山项目部工程完工后已撤销，项目部对外不是一个独立的机构，不具有出具证明的法律效力，且需出证单位法定代表人签字才能有效，该证据与本案不具有关联性。工程量应当以双方一审认可的决算书作为依据，桥面面积和增加路缘石工程与杨银发无关，应以双方的合同为准。

2、球车砼路面构造图（复印件）一份，证明杨银发应当按照施工图纸来施工，宽度应为2.5米。

经质证，杨银发认为双方签订的《劳务合作协议》中没有文字说明有附件的内容，没有合同附件清单和图纸。

对以上证据的分析与认定，肖来生提交的证据1仅是项目部出具的，无单位法定代表人的确认，对该证据不予采信。对于证据2，双方签订的《劳务合作协议》中第九条“1、工程施工项目：乙方施工方式为总价包干，见后附工程量清单及图纸”，说明双方签订合同时图纸确已存在，对于该证据予以采信。

二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，一、肖来生与东方公司之间的法律关系问题。肖来生上诉称与尊皇公司签订工程承包合同的是东方公司，肖来生不是该工程结算及收款的主体而是景德镇东方公司的项目负责人，与杨银发签订《劳务合作协议》仅是一种代理行为，所以应增加东方公司作为诉讼主体参加诉讼。本院认为，本案讼争工程虽系东方公司名义承建，但实际上是由肖来生挂靠东方公司承建的，东方公司未参与该工程的实际管理与施工，肖来生才是工程的实际管理和施工人，因此一审认定肖来生挂靠东方公司承揽工程并无不当，且肖来生在一审庭审中认可其对项目独立承担责任，在二审中也认可工程款的支付由其承担，因此对于肖来生提出的应增加东方公司作为诉讼主体参加诉讼的上诉请求，不予支持。

二、肖来生与杨银发签订的劳务合作协议是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”肖来生无建筑工程资质，其借用东方公司名义承揽工程的行为无效，后又将工程的公路路面硬化及排水井接顺工程分包给没有资质的杨银发，因此肖来生与杨银发签订的《劳务合作协议》无效。

三、本案工程款如何结算。肖来生与杨银发签订的《劳务合作协议》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因本案诉争工程已经验收合格，故对杨银发请求参照合同约定支付工程款应予支持。肖来生上诉提出计价方式已变更为按长度计算，肖来生与杨银发签订《劳务合作协议》约定“每公里合格的成品以2660㎡，计人民币167,000元”，虽然杨银发领款的收条上肖来生以公里长度计价，但不能说明双方已对合同约定计算方式进行变更，仍应当按照合同约定2660㎡一公里计价。肖来生认为是因杨银发在路缘石安装前超宽施工，增加了大量的工程量才按公里计价的，对于超量问题，双方在合同中已约定超量按每平方米62.78元单价另算，说明双方对工程量有可能超量是有预见性的，对肖来生的这一辩解理由不予采信。肖来生提出所属公司与尊皇公司结算时的工程量并不是杨银发所完成的工程量，还有其他人完成的工程量。从尊皇公司与东方公司的《球道路分包决算书》上看球道路工程总量为26980.64㎡，杨银发主张其已完成球道路面工程量为23488.44㎡，肖来生在一审庭审中认可杨银发所做工程量为23997㎡，一审以杨银发主张的23488.44㎡计算并无不当。按照留3%作为工程质保金的约定，杨银发的工程款为1,430,410.67元。对于杨银发提出的肖来生预扣款应为38,540元，对此肖来生无异议。对于杨银发提出的多扣的13个井盖款1,430元是否应当返还的问题，虽然杨银发实际安装了137个井盖，但肖来生提出安装井盖不但包括材料款也包括安装的工价，其已支付了150个井盖的工价，考虑到一审按照37,450元认定杨银发使用的材料款，与实际预扣的材料款38,540元仅相差1,090元，以及存在安装井盖工价款的实际情况，对于一审认定扣除杨银发使用的材料费为37,450元，予以维持。杨银发提出增加了相应的辅助工程13195元，因其未能提供充分的证据予以证明，本院不予采纳。

综上所述，双方当事人的上诉理由均不能成立，本院不予支持，一审判决适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8,401元，由上诉人杨银发负担1,130元，上诉人肖来生承担7,271元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张永琴

审　判　员　　代静云

代理审判员　　谢稼祥

二○一五年三月二十三日

书　记　员　　谭慧文