卢斌玥与涂小龙等动物饲养损害责任纠纷一案二审民事判决书

法定代理人卢建陶，系卢某玥之父。

法定代理人余吉容，系卢某玥之母。

上诉人（原审被告）涂某龙

上诉人（原审被告）涂某媛

法定代理人涂修永，系涂某龙、涂某媛之父。

法定代理人卢付容，系涂某龙、涂某媛之母。

共同委托代理人卢忠禄，系涂某龙、涂某媛之外祖父。

上诉人卢某玥与涂某龙、涂某媛饲养动物损害责任纠纷一案，贵州省习水县人民法院于2014年8月10日作出（2014）习民初字第611号民事判决。卢某玥、涂某龙、涂某媛不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，2013年2月22日，卢某玥随其姐弟卢春燕、卢佳兵与涂某龙、涂某媛一起玩耍时，将涂家饲养的狗牵到卢中禄的责任地里玩耍，在玩耍过程中卢某玥被狗咬伤，后涂某龙将其送回家中，卢某玥的母亲余吉容随即电话告知涂某龙的母亲卢付容，并将卢某玥送往习水县人民医院进行治疗，支付治疗费30元。卢付容赶到习水县人民医院后，包车将卢某玥送到重庆医科大学附属儿童医院门诊部治疗10天，卢某玥于同年3月3日返回习水县马临镇家中。期间，卢某玥花去医疗费5 019.97元、交通费769元，涂某龙的家长向卢某玥支付现金3 000元、医疗费1 700元、包车费1 200元。2013年3月12日、4月16日，卢某玥两次到重庆医科大学附属儿童医院门诊复查。2013年8月27日，卢某玥委托遵义市第一人民医院司法鉴定所对其后续治疗费进行鉴定，认定卢某玥面部瘢痕需后续治疗费用15 000元。卢某玥支付车费141元。

一审审理过程中，涂某龙一方对卢某玥后续治疗费用申请重新鉴定，经准许后，西南政法大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认为被鉴定人卢某玥的续医费约为4 800元人民币。涂某龙一方支付了鉴定费用2 382元。卢某玥于2014年7月16日以“面部瘢痕”到重庆西南医院行面部瘢痕切除手术，住院治疗5天，花去医疗费9 325.3元、车费326元。

以上事实，有习水县五一村民委员会及马临综治办证明、照片、重庆医科大学附属儿童医院病历及医疗发票、疾病证明书、习水县人民医院医疗发票、重庆市江北区疾病预防控制中心收据4张、车票、后续医疗评估意见书、西南医院医疗发票及诊断证明书、西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书及双方当事人的当庭陈述载卷为据，本院予以确认。

一审法院审理认为，饲养动物致人损害饲养人应承担相应的损害后果，故对原告卢某玥要求被告涂某龙、涂某媛承担因饲养动物受损的诉请予以支持。卢某玥为未成年人，其监护人未尽到监护义务亦应承担相应的监护责任。结合本案案情，酌定涂某龙一方承担本次侵权行为70%责任、卢某玥自行承担30%责任。对涂某龙一方提出卢某玥所述不实，续医费应以西南政法大学司法鉴定中心鉴定的4 800元为准的辩解，本案事实已经双方均认可的五一村委的答复意见载明，意见明确记叙了卢某玥系在共同玩耍过程中被涂家饲养的狗咬伤。虽然西南政法大学司法鉴定中心鉴定卢某玥的续医费约为4 800元，但该意见为参考意见，当鉴定意见与实际支付的费用不一致时，应以实际支付的费用为准，故对涂某龙一方的辩解不予采信。

卢某玥在此次侵权行为中的损失，以法律、法规及事实证据作为赔偿依据，参照贵州省2014年道路交通事故损害赔偿项目标准计算为：1、医疗费14 558.62元；2、住院伙食补助费，卢某玥仅在重庆西南医院住院5天，按照住院5天计算为250元；3、住院护理费450元；4、精神抚慰金，因卢某玥尚年幼，脸部伤痕有损其身心，酌情支持500元；5、鉴定费2 982元；6、交通费2436元；7、营养费，因无医嘱提出需加强营养，不予支持。上述损失共计21 176.62元，根据双方在此次事故中的责任划分卢某玥自行承担30%为6 353元，涂某龙一方承担70%为14 823.62元，扣除其已经支付的5 900元，还应赔偿卢某玥8 923.62元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条、第七十八条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款，第十八条第一款之规定，判决：一、被告涂某龙、涂某媛的法定代理人涂修永、卢付容赔偿原告卢某玥医疗费、住院伙食补助费等费用8 923.62元，限于本判决生效后二十日内付清；二、驳回原告卢某玥的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取150元，由被告涂某龙、涂某媛的法定代理人涂修永、卢付容负担。

上诉人卢某玥不服一审判决，请求二审改判或发回重审。理由为：1、上诉人共治疗21天，护理费、住院伙食补助费应当按治疗天数计算；2、被上诉人涂某龙、涂某媛主张垫付包车费1 200元无事实依据；3、前往西南政法大学司法鉴定中心产生的鉴定费应由被上诉人自行承担；4、后续治疗费应当按照遵义市第一人民医院司法鉴定所认定的15 000元进行赔偿；5、上诉人在本案中无过错，不应当承担责任。

上诉人涂某龙、涂某媛上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误，请求驳回被上诉人卢某玥的诉讼请求。理由为：1、原判认定事发时有5个小孩共同玩耍，对于共同致害行为，应当由5个小孩按责任大小连带负担，而不能仅由涂某龙、涂某媛承担70%责任；2、续医费应当按照西南政治大学司法鉴定中心认定的4 800元进行计算，被上诉人主张应赔偿其鉴定后前往西南医院治疗产生的医疗费9 325.3元、车费326元及精神抚慰金，均于法无据；3、上诉人于原审中提交的病历均系手写体，不具有证明力。

本院二审查明的事实与一审相同。经审查，原审法院经庭审质证而认定的证据合法有效，能够证明原审查明的事实，本院依法予以确认。

根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的焦点为：1、上诉人卢某玥、涂某龙、涂某媛在本案中应当各自承担多大责任；2、原审认定的赔偿数额是否符合法律规定。

关于争议焦点一。卢某玥被涂某龙、涂某媛家饲养的狗咬伤的事实，有习水县五一村民委员会及马临综治办证明、照片等证据载卷佐证，且涂某龙、涂某媛的监护人涂修永对该事实亦认可，本院予以确认。本案是因饲养动物造成的损害，应适用举证责任倒置，如果涂某龙一方认为在本案中没有过错或因第三者的行为造成卢某玥损害的应承担举证责任，但涂某龙一方并未提供相应证据，因此，涂某龙一方对所饲养的狗未尽到管理职责，致使卢某玥受到伤害，存在主要过错，应承担本案的主要责任。卢某玥系无民事行为能力人，外出时应由监护人陪护，其监护人没有尽到监护责任，让卢某玥随同未成年的兄妹外出玩耍受伤，卢某玥的监护人对其损害后果也存在一定过错，应当负次要责任。原判按照双方过错大小，认定对本案损失，由卢某玥自行承担30%责任，涂某龙一方承担70%的责任符合法律规定。涂某龙一方未提供证据证明共同玩耍的卢春燕、卢佳兵对卢某玥的伤害具有过错，故其主张卢春燕、卢佳兵应在本案中承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于争议焦点二。涂某龙一方上诉称卢某玥的病历证明系自行书写的虚假证据，且对卢某玥在重庆西南医院行面部瘢痕切除手术产生的费用不予认可。经查，卢某玥伤后就医产生的医疗费14 558.62元，有医疗机构的就诊病历、医疗发票、疾病证明书等证据载卷佐证，上述证据有主治医生的签字或医疗机构盖章，且能够形成证据锁链，相互印证，证明卢某玥被狗咬伤后进行合理治疗的费用支出情况，卢某玥虽于治疗前已进行后续医疗费鉴定，由于其在鉴定后的实际医治费用已超过该鉴定意见中明确的续医费，且卢某玥的实际医治费用不存在扩大损失的情形，故应予以支持，涂某龙一方提出虚假证据不应采纳及行面部瘢痕切除术的费用不应支持的主张，不予采纳。同时，关于卢某玥提出请求赔偿其后续医疗费的主张，因现有证据不能确定卢某玥所需后续治疗的费用支出情况，可待其实际产生继续治疗费用后，另行提起诉讼。原判认定交通费2 436元，卢某玥上诉对其中由涂某龙一方支付的包车费1 200元不予认可，涂某龙一方虽未提供该项费用的支付凭证，但结合涂某龙的监护人包车送卢某玥前往重庆治疗的事实和当地消费水平，对原判认定的该笔费用，本院予以确认。因卢某玥系无民事行为能力人，由监护人陪同其前往习水县人民医院、重庆医科大学附属儿童医院和重庆西南医院进行治疗符合客观需要，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”和第二十三条关于“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”之规定，卢某玥治疗共21天，按照2014年贵州省居民服务及其他服务业职工平均工资28 224元/年和国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元/天，计算护理费为1 623.85元、住院伙食补助费为630元。卢某玥因本次事故造成脸部伤害，虽经多次治疗，但现仍留有瘢痕，定会对其身心造成影响，原判据此酌情认定本案精神抚慰金500元亦符合法律规定。关于双方争议的2 982元鉴定费，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、第二款关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，鉴定费属于诉讼费用范畴，虽本案中经鉴定确认的后续治疗费因卢某玥进行实际医疗而未被采纳，但鉴定费系诉讼过程中，为查明卢某玥伤害损失程度所支付的必要的、合理的费用，因此，原判按照责任比例分配鉴定费用于法有据。上述各项损失共计22 730.47元。按照责任比例由涂某龙、涂某媛共同承担70%，即159 11.33元，扣除其已支付的8 282元，还应当向卢某玥赔偿7 629.33元。

综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省习水县人民法院（2014）习民初字第611号民事判决；

二、由上诉人涂某龙、涂某媛的法定代理人涂修永、卢付容于本判决生效后十日内赔偿上诉人卢某玥损失7 629.33元。

三、驳回上诉人卢某玥的其他诉讼请求。

义务人如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费150元、二审案件受理费600元，共计750元，由上诉人卢某玥承担225元，由上诉人涂某龙、涂某媛承担525元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴　雨

审　判　员　　张　睿

代理审判员　　罗小龙

二〇一五年二月三日

书　记　员　　陈柏旭