上诉人张元春与上诉人习水县金鑫水电有限责任公司合同纠纷一案民事再审判决书

委托代理人李辅智，贵州诚稳律师事务所律师。

委托代理人冯安安，贵州诚稳律师事务所律师。

上诉人（原审被告）习水县金鑫水电有限责任公司。住所地：习水县。

法定代表人黄良安，该公司董事长。

委托代理人周能朝，四川九狮律师事务所律师。

委托代理人邹兴龙，贵州崇尚律师事务所律师。

上诉人张元春与上诉人习水县金鑫水电有限责任公司（以下简称“金鑫有限责任公司”）合同纠纷一案，原审法院于2014年6月12日立案受理，于2014年7月15日作出（2014）习民初字第1489号民事调解书，已发生法律效力。同年7月金鑫有限责任公司向原审法院申请再审，原审法院于2014年10月23日作出（2014）习民申字第9号民事裁定，决定再审本案。2015年1月7日原审法院作出（2014）习民再字第8号民事判决，原审原告张元春与原审被告金鑫有限责任公司不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，上诉人张元春及其委托代理人李辅智、冯安安，上诉人金鑫有限责任公司的委托代理人周能朝、邹兴龙到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

一审法院审理查明，金鑫有限责任公司成立于2007年1月30日，经营范围为水力发电。2013年5月7日，金鑫有限责任公司第二届董事会第三次会议3号决议通过，将其下的金阳水电站实行目标管理（承包）经营。2013年6月19日，张元春与金鑫有限责任公司签订《习水县金鑫水电有限责任公司金阳电站目标管理（承包）协议》（以下简称“承包协议”），该《承包协议》约定：“一、甲方（金鑫有限责任公司）同意乙方（张元春）组织除甲方原有会计、出纳以外的全体人员，对金阳电站进行全面管理。二、甲方以2012年6月30日至2013年6月30日的发电量作为基数（以下简称基数）即作为目标管理（承包）基数，并解决60万元作为目标管理（承包）人的年费用，每月30日前支付5万元。三、目标管理（承包）期内，所有电费收补按月结算，乙方年发电量达不到基数时，由乙方自筹资金金额补足（税后部分），在每月30日前补足；乙方年发电量超过基数部分，由乙方全额所有，税收由乙方自行承担，税金由甲方代缴后在应划付乙方的款项中扣抵；甲方应划付乙方的款项，由甲方财务人员每月30日前划付乙方指定账户。……六、目标管理（承包）期限暂定三年。……十一、乙方在目标管理（承包）期内，每年要按规定时间进行甲方营业执照年检及发电许可证的年检，相关费用由乙方负责，甲方派人协助办理。……附件：2012年5月至2013年5月金阳电站生产及销售统计表”。2013年7月9日，张元春（乙方）与金鑫有限责任公司（甲方）签订《习水县金鑫水电有限责任公司金阳电站目标管理（承包）补充协议》（以下简称“补充协议”），该《补充协议》约定：“……八、目标管理期限三年，从2013年8月1日起开始计算，至2016年7月31日止。九、甲、乙双方必须严格执行习水县《目标管理（承包）协议》及本补充协议，任何一方违约，依法承担违约赔偿责任一百万。十、本补充协议与甲乙双方签订的《目标管理（承包）协议》同具有法律效力。”协议签订后，2013年8月张元春进场对金阳电站实行管理。后因金鑫有限责任公司未支付张元春2014年4月份和5月份的超发电量款项及目标管理费，双方发生纠纷。

张元春于2014年6月12日诉至一审法院，又于2014年7月10日提交变更诉讼请求申请书，一审法院未向金鑫有限责任公司送达变更诉讼请求的申请书，于2014年7月15日组织双方进行调解。金鑫有限责任公司委托胡承武到庭参加调解，双方达成调解协议，一审法院于当日制作并送达了（2014）习民初字第1489号民事调解书，该调解书内容为：“一、由被告习水县金鑫水电有限责任公司于2014年7月16日前，给付原告张元春2014年4月、5月的超发电量应付金额、管理费及违约金共计3,008,906.02元；二、原告张元春放弃其余诉讼请求。

另查明，2013年8月至2014年3月，双方就每月的电费收补结算及每月应支付的目标管理（承包）费未产生争议，双方均认可2013年8月至2013年12月每月的超发电量系2013年8月至2013年12月每月的发电量与2012年8月至12月的发电量按月比对扎差结算的方式和2014年1月至3月的超发电量系2014年1月至3月的发电量与2013年1月至3月的发电量按月比对扎差结算的方式。张元春诉请的2014年4月的超发电量系2014年4月的发电量与2013年4月的发电量扎差结算而得；张元春诉请的2014年5月的超发电量系2014年5月的发电量与2012年5月的发电量扎差结算而得。

2013年3月20日，金鑫有限责任公司董事会决议，聘请胡承武在公司临时协助办理有关事项，工资标准4000元/月，时间暂定两个月。2014年4月2日，金鑫有限责任公司董事会决议，从即日起解聘公司原聘请的董事长助理胡承武。张元春与胡承武系金阳水电站股东。

2014年5月金阳水电站关口结算电量为900万度，每度为0.2594元，确认含税金额为2334600.00元，去税净额为2187035.66元。2013年5月金阳电站关口结算电量为533万度，每度为0.2594元，确认含税金额为1382602.00元，去税净额为1295211.13元。

一审法院再审认为，张元春于2014年6月12日提起诉讼，又于2014年7月10日提交变更诉讼请求申请书，法院未向金鑫有限责任公司送达张元春变更诉讼请求申请书，未给金鑫有限责任公司预留法定的答辩期，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条及第九十六条之规定，调解应根据当事人自愿的原则，调解协议的内容不得违反法律的规定，本案原审程序违法侵害当事人的合法权益，故原审调解书依法应予以撤销。

张元春与金鑫有限责任公司签订的《承包协议》和《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按照协议约定履行义务。张元春第一项诉请金鑫有限责任公司支付2014年4月的管理费5万元，以及2014年4月的超发电量款478717.81元的诉请，金鑫有限责任公司不持异议，予以支持。张元春的第二项诉请金鑫有限责任公司支付2014年5月的管理费5万元，以及2014年5月电量超发应付金额1730188.21元，因金鑫有限责任公司对应支付给张元春2014年5月份的管理费5万元不持异议，予以支持；对于2014年5月电量超发电量应付金额，因2013年8月1日至2014年3月，双方就每月的电费收补结算及每月应支付的目标管理（承包）费未产生争议，双方均认可2013年8月至2013年12月每月的超发电量系2013年8月至2013年12月每月的发电量与2012年8月至12月的发电量按月比对扎差结算的方式和2014年1月至3月的超发电量系2014年1月至3月的发电量与2013年1月至3月的发电量按月比对扎差结算的方式。同时，张元春诉请的2014年4月的超发电量应付金额系2014年4月的发电量与2013年4月的发电量扎差结算而得。根据《协议》中第二条“甲方以2012年6月30日至2013年6月30日的发电量作为基数（以下简称基数）即作为目标管理（承包）基数……”的约定及双方一直以来的结算习惯，故张元春诉请的2014年5月的超发电量应付金额应以2014年5月的发电量与2013年5月的发电量扎差结算而得，应为891824.53元。对于张元春第三项诉请即支付违约金100万元，因双方签订的《补充协议》中约定任何一方违约，依法承担违约赔偿责任一百万元。金鑫有限责任公司未按《协议》约定的时间向张元春支付相应款项构成违约，金鑫有限责任公司请求对违约金予以调整减少，根据《中华人民共和国合同法》第一百十一四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，金鑫有限责任公司违约在先，根据公平原则和诚实信用原则并结合本案实际情况，张元春诉请的违约金予以适当调整减少为700,000.00元。综上，判决如下：一、撤销本院作出的（2014）习民初字第1489号民事调解书；二、由原审被告习水县金鑫水电有限责任公司于本判决生效后十五日内支付差欠原审原告张元春2014年4月份管理费50000.00元和超发电量款478717.81元，共计528717.81元；三、由原审被告习水县金鑫水电有限责任公司于本判决生效后十五日内支付差欠原审原告张元春2014年5月份管理费50000.00元和超发电量款891824.53元，共计941824.53元；四、由原审被告习水县金鑫水电有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原审原告张元春因迟延支付款项的违约金700,000.00元。

宣判后，张元春不服，向本院提起上诉称：1、原判事实不清、证据不足，适用法律错误，请求依法改判金鑫有限责任公司支付张元春2014年5月超发电量对应年份为2012年5月费用差额约838363.68元、违约金依法增加300000.00元。2、原判未围绕申请人的再审请求范围进行审理，即原审调解书是否违反自愿原则或调解协议的内容是否违反法律。原调解书所载内容系双方自愿且内容合法，调解书关于违约金的约定并未超过金鑫有限责任公司应支付张元春超发电量和管理费230万元的百分之三十。3、原特别授权代理人胡承武行使代理权符合法律规定的形式要件和实质要件。4、张元春的诉请与调解书所确认的款项基本相当，2014年5月份超发电量基数应以2012年5月相对应。5、如该案依法再审，对双方约定的违约金应依法支持。

金鑫有限责任公司上诉称：1、金鑫有限责任公司有30%的股份系习水县金阳水电开发实业有限责任公司法人股，该公司股东有胡承武、张元春、何亚组成。名义上是张元春承包，实际是三人共同承包。金鑫有限责任公司无法支付承包费是因被法院冻结公司全部账户导致客观上不能支付。张元春起诉时要求赔偿的金额仅有40余万元。2、关于违约金问题。原判确定70万元，相关法律规定，不符合公平原则和诚实信用原则。违约损失仅为1万元。本案逾期付款不属于合同约定应当承担100万元违约金的情形。其损失只能按贷款利息的标准计算逾期付款违约金。2013年3月5日董事会决议超过10万元的费用需通过董事会形成决议，违约金70万元的调解协议无效。胡承武的代理人身份明显属恶意串通损害公司利益。请二审支持上诉人的请求。

本院另查明，2007年金鑫有限责任公司的法定代表人系何亚。2010年6月5日金鑫有限责任公司通过股东会决议增资1700万元，注册资金增加到1800万元，其中股东黄良安出资1080万元，占公司60%的股权（股份），康海林出资108万元，占公司6%的股权（股份），黄良成出资72万元，占公司4%的股权（股份），习水县金阳水电开发实业有限责任公司出资540万元，占公司30%的股权（股份）。2013年6月18日胡承武以公司需年审组织机构代码证为事由将金鑫有限责任公司行政章借出，使用时间从2013年6月19日至2013年6月23日止，法定代表人何亚签字确认。2014年6月18日金鑫有限责任公司临时负责人黄良安向何亚、胡承武下发《关于指定期限办理工作交接手续的通知》，公司董事会分别解聘胡承武和何亚公司董事长决议，要求二人将公司行政章和组织机构代码证及其他公司文件资料向公司办理交接。2014年5月27日金鑫有限责任公司向公司各董事发送一份《金鑫公司情况报告》，说明公司全部银行账户被泸州市中院冻结，致公司所有资金往来及电费结算无法进行，其中包括应支付张元春56万元。2014年9月5日原审法院作出（2014）习民商初字第110号民事裁定：准许金鑫有限责任公司撤回起诉。该案系金鑫有限责任公司诉何亚、胡承武公司证照返还一案，后因调解返还证照，金鑫有限责任公司撤诉结案。习水县金阳水电开发实业有限责任公司（以下简称金阳水电有限责任公司）的股东由何亚、胡承武、张元春等组成。2014年9月2日何亚、胡承武、张元春等分别与黄良安签订《股权转让协议》，协议约定鉴于习水县金阳水电开发实业有限责任公司系金鑫有限责任公司法人股东，持有金鑫有限责任公司30%股权，何亚、胡承武、张元春系金阳水电有限责任公司股东，分别持有该公司20%、16%、16%的股权，三人自愿将其持有的股权全部转让给黄良安，转让价款分别为600万元、480万元、480万元，并约定协议签订起三日内由黄良安分别支付三人定金70万元，由三人协调相关人员向黄良安移交金鑫有限责任公司的行政印章、财务专用章、各开户银行预留印鉴、财务资料和公司其他文件资料。协议签订后双方已按协议履行完毕。2014年9月28日金鑫有限责任公司法定代表人已变更为黄良安。2014年7月14日金鑫有限责任公司出具给胡承武授权委托书，该委托书有公司行政印章，无法定代表人签字，委托书的委托事项及权限：胡承武作为本案一审诉讼代理人，代理权限为全权代理。2014年7月15日胡承武作为金鑫有限责任公司的代理人在法院主持下与张元春达成调解协议，一审法院于当日制作调解书并送达当事人。

二审期间，金鑫有限责任公司向本院提交以下证据：1、法人变更证明，公司法定代表人变更为黄良安；2、2013年的章程修正案、营业执照，明确载明金鑫有限责任公司法人股，有张元春、胡承武、何亚；3、股东会决议，金鑫有限责任公司法人股的组成人员，证明张元春与本案有利害关系，合同中加盖公司印章而不利于公司其他股东就是无效的；4、2015年胡承武的领条一张，领到金鑫有限责任公司黄良安支付给胡承武、何亚的工资；5、张元春提供的赔偿的明细，胡承武作为经办人补偿农户，证明胡承武与张元春有利害关系；6、股权转让协议，公司印章交出后，张元春、胡承武、何亚等人将股权全部转让给黄良安，证明公章持有期间到调解之前不在我们手里。

庭审中，张元春及其代理人对以上证据的质证意见：1、从形成时间上看，发生在本案诉讼之前，故不是新证据；2、该证据不能证明张元春与胡承武之前存在恶意串通行为，本案在第一次诉讼过程中，金鑫有限责任公司出具给胡承武授权委托书均符合《民事诉讼法》规定的形式要件，原审确认了胡承武参与诉讼的主体资格，仅仅因为胡承武向金鑫有限责任公司办理年检登记借用公章行为就认定胡承武的代理行为与张元春系恶意串通，显然证据不足；3、领条只能反映二人为公司工作所领取工资的客观情况，不能达到金鑫有限责任公司该证据证明目的；4、库区淹没赔偿表，该证据的真实性无法判定，不能达到其证明目的；5、股权转让协议不是新证据，从形式要件不符合相关证据规定，不能达到证明目的。

本院认为：本案争议的焦点：1、原生效的调解书是否违反自愿原则；2、超发电量对应的基数应参照哪一年的时间计算；3、合同约定的违约金在本案中是否可以调整。

张元春与金鑫有限责任公司分别于2013年6月19日、2013年7月9日签订《承包协议》和《补充协议》，合同履行时间从2013年8月1日起算。合同签订后履行至2014年5月份，张元春以金鑫有限责任公司未按合同履约为由于2014年6月12日向一审法院提起诉讼，并于2014年7月10日提交变更诉讼请求申请书，请求判令金鑫有限责任公司支付4月份和5月份的超发电量、管理费及100万元违约金等。胡承武向一审法院提交金鑫有限责任公司2014年7月14日的出具的授权委托书，但该委托书仅有公司行政印章，无法定代表人签字。胡承武作为本案一审诉讼代理人，2014年7月15日在一审法院主持下胡承武作为金鑫有限责任公司的代理人与张元春达成调解协议，而胡承武于2014年4月2日已被金鑫有限责任公司董事会解聘。金鑫有限责任公司行政章是胡承武于2013年6月18日借出，借出事由系公司需年审组织机构代码证，期间一直未归还。事后，金鑫有限责任公司诉何亚、胡承武返还公司证照，双方经调解于2014年9月5日返还公司行政章，金鑫有限责任公司撤诉。而何亚、胡承武、张元春系金阳水电有限责任公司股东。以上事实足以证明胡承武被金鑫有限责任公司解聘后一直持有该公司的行政章，胡承武向一审法院提交的授权委托书并非是金鑫有限责任公司出具，而是胡承武的个人行为，据此，胡承武与张元春在一审法院达成的调解协议显然不是金鑫有限责任公司的真实意思表示，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条关于“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”的规定，本案原已生效的调解书因违反自愿原则，故一审法院再审该案符合法律规定。

关于超发电量对应的基数应参照哪一年的时间。根据张元春与金鑫有限责任公司签订的《承包协议》其中第二、三项约定：甲方以2012年6月30日至2013年6月30日的发电量作为基数（以下简称基数）即作为目标管理（承包）基数。所有电费收补按月结算，乙方年发电量达不到基数时，由乙方自筹资金金额补足（税后部分），在每月30日前补足；乙方年发电量超过基数部分，由乙方全额所有。协议第二项约定以一年的发电量作为基数，也就是以一年为限作为超发电量计算的参照数据，而协议第三项又约定所有电费收补按月结算，合同履行时间从2013年8月1日起算，双方履约开始后每月均按上一年度同月的发电量为参照数据计算超发电量应付金额，因双方对争议前的结算方式和金额不持异议，本院予以确认。双方为2014年5月份超发电量计算的参照数据发生争议，双方是按月结算还是按年结算因其约定不明，而在实际履行合同中就超发电量的计算方式双方已形成惯例，该惯例应认定为对其书面合同的补充约定，故一审法院根据双方履约后的结算惯例计算2014年5月份超发电量的应付金额并无不当，本院予以确认。据此，张元春的该项上诉请求，本院不予支持。

关于违约金是否可以调整以及调整的幅度如何确认。《补充协议》第九项约定：甲、乙双方必须严格执行《承包协议》及《补充协议》，任何一方违约，依法承担违约赔偿责任一百万元。双方约定了承担违约责任的方式，本案当事人约定的违约金，系概括性违约金合同，本合同对违约行为不做具体区分，当事人约定的违约金，为一方违约时，应按约定支付违约金。金鑫有限责任公司因迟延履行债务虽应承担违约责任，但要明确违约的起因，张元春诉请的时间是2014年6月份，理由是金鑫有限责任公司未按约定支付2014年4月份的管理费及超发电量的应付金额，2014年5月27日金鑫有限责任公司向公司各董事发送一份《金鑫公司情况报告》，说明公司全部银行账户被泸州市中院冻结，致公司所有资金往来及电费结算不能进行，其中包括应支付张元春的56万元，从金鑫有限责任公司违约行为来看，导致合同未按约履行的原因，是金鑫有限责任公司履行不能而非无正当理由拒不履行，而根本违约是指一方的违约使另一方的订约目的不能达到，或者使其遭受重大损失，尽管金鑫有限责任公司拖欠超发电量费用是事实，但就双方合同约定的内容和实际履行情况分析，不足以认定为根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，如果约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求适当减少，从本案的实际情况分析，张元春诉请时违约方应当履行的债务是40余万元，后变更诉讼请求增加为200余万元，违约金为100万元。违约金具有补偿和处罚的双重性质，且以赔偿非违约方的损失为主要功能，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，再根据公平原则和诚实信用原则作为本案的衡量标准，并综合全案予以调整，为此，本案的违约金应以实际损失为参考基础，张元春就实际损失不能提交证据证明，从法律的诚信原则出发，对违约方的盈利和守约方的损失予以平衡，本案参照对逾期付款违约金按银行同期同类贷款利率的标准计算， 以此为参考数据，张元春诉请的100万元违约金调整减少为30万元。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条 “当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第第一百一十四第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，金鑫有限责任公司认为违约金约定过高要求调整的上诉理由符合法律的规定，故本院依法对违约金予以下调。

综上所述，原判认定事实基本清楚，但就本案违约金的调整与案件事实及违约事由未全面综合考虑，故其调整幅度不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

一、维持贵州省习水县人民法院（2014）习民再字第8号民事判决主文第一、二、三项；即撤销习水县人民法院作出的（2014）习民初字第1489号民事调解书；由原审被告习水县金鑫水电有限责任公司于本判决生效后十五日内支付差欠原审原告张元春2014年4月份管理费50000.00元和超发电量款478717.81元，共计528717.81元；由原审被告习水县金鑫水电有限责任公司于本判决生效后十五日内支付差欠原审原告张元春2014年5月份管理费50000.00元和超发电量款891824.53元，共计941824.53元；

二、撤销贵州省习水县人民法院（2014）习民再字第8号民事判决主文第四项；

三、由习水县金鑫水电有限责任公司于本判决生效后十五日内支付张元春违约金300,000.00元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30,872.00元，由张元春负担13583.68元，由习水县金鑫水电有限责任公司负担17288.32元。张元春已预交15436.00元，退还张元春1852.32元；习水县金鑫水电有限责任公司已预交30,872.00元，退还习水县金鑫水电有限责任公司13583.68元。二审案件受理费25845.00元，由张元春负担22345.00元，由习水县金鑫水电有限责任公司负担3500.00元。张元春已预交30872.00元， 由本院退还张元春8527.00元；习水县金鑫水电有限责任公司已预交10800.00元，由本院退还习水县金鑫水电有限责任公司7300.00元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邓雪梅

审　判　员　　叶　涛

代理审判员　　吴梦吟

二O一五年六月十二日

书　记　员　　邹玉琪