福泉市黔福粮油储备有限公司与李小红劳动争议纠纷二审民事判决书

法定代表人李天伦，该公司经理。

委托代理人李思文，贵州望江律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）李小红（曾用名李晓红），贵州省福泉市人，住福泉市。

委托代理人杨光贵，贵州平越律师事务所律师。

上诉人福泉市黔福粮油储备有限公司与被上诉人李小红劳动争议纠纷一案，福泉市人民法院于2015年8月12日作出（2015）福民初字第472号民事判决后，福泉市黔福粮油储备有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月9日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审审理查明：被告于1984年12月在福泉市粮食局报到后先后分别在福泉市粮食局陆坪粮管所、马场坪粮管所、凤山粮站工作至2009年5月底。2009年，由于体制改革和根据业务需要，福泉市粮食局成立福泉市黔福粮油储备有限公司，2009年6月，被告到原告处上班并签订了书面劳动合同，签订日期为 2009年3月30日，合同期限为2009年4月1日起到2014年3月31日止。2015年2月13日，原告福泉市黔福粮油储备有限公司以被告存在随意请假，无故旷工，严重违反公司规章制度，给原告造成重大经济损失为由，依据原告公司规章制度作出福粮储字（2015）012号对被告作辞退处理决定。2015年2月16日，被告收到该处理决定后，于2015年3月25日向福泉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁；要求：1、撤销福粮储备字第（2015）12号《关于对李小红作辞退处理的决定》；2、裁决由原告补发被告2015年1-3月的工资5850元，支付2013年粮食收购手续费、租仓费和2014年绩效工资11420元；3、由原告支付被告加班费2250元；4、由原告为被告缴纳社会保险；5、由原告支付被告未签订劳动合同的双倍工资23400元；6、由原告支付被告经济补偿金62450元；7、要求原、被告双方续订《劳动合同》至被告达法定退休日止。2015年5月19日，福泉市劳动争议仲裁委员会作出福劳（人）仲案字（2015）16号仲裁裁决书，裁决：“一、撤销被申请人于2015年2月13日作出的《关于对李小红作辞退处理的决定》福粮储备字第（2015）12号文件。二、由被申请人在本裁决书生效之日起十五日内支付申请人2015年2月、3月份的工资2200元。三、由被申请人在本裁决书生效之日起十五日内支付申请人末签订书面劳动合同的二倍工资17 550元。四、双方当事人应在本裁决书生效之日起三十日内协商签订无固定期限劳动合同。驳回申请人（被告）其他请求”。原告不服该裁决，2015年6月3日向本院提起诉讼，请求判决1、确认福粮储备字第（2015）12号《关于对李小红作辞退处理的决定》有效。2、驳回被告有关补发2015年1-3月的工资5850元，支付2013年粮购手续费、租仓费和2014年绩效工资11 420元，支付加班费2250元，为被告缴纳社会保险，支付未签订劳动合同的双倍工资23 400元和经济补偿金 62 450元，要求续订《劳动合同》到退休的请求。

一审另查明，体制改革后，福泉市粮食局的下属企业有福泉市粮食贸易公司、福泉市粮食购销有限责任公司和福泉市黔福粮油储备有限公司，现福泉市粮食局在机构改革中已被撤销，合并到福泉市发展和改革委员会。被告患有颈椎病（混合型）和腰椎间盘突出症，并于2014年9月9日至9月18日在福泉市中医医院住院治疗。2014年被告平均工资1950元。

原审原告福泉市黔福粮油储备有限公司一审诉称：2009年3月30日，原、被告签订书面劳动合同。合同期限为2009年3月30日起到2014年3月30日止。原告在与被告履行《劳动合同》过程中，由于被告随意请假，无故旷工，严重违反公司规章制度，给原告造成重大经济损失。原告于2015年2月16日按照《劳动合同》第15条约定和原告《规章制度》规定，对被告作辞退处理。被告向福泉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销福粮储备字第（2015）12号《关于对李小红作辞退处理的决定》，并提出由原告补发2015年1-3月的工资5850元，支付2013年粮购手续费、租仓费和2014年绩效工资11 420元，由原告支付加班费2250元，由原告为被告缴纳社会保险，由原告支付未签订劳动合同的双倍工资23 400元和经济补偿金 62 450元，要求续订《劳动合同》到退休等请求。2015年5月19日，福泉市劳动争议仲裁委员会以福劳（人）仲案字（2015）第16号对该案作出裁决。原告不服，提起诉讼请求判决：1、确认福粮储备字第（2015）12号《关于对李小红作辞退处理的决定》有效。2、驳回被告有关补发2015年1-3月的工资5850元，支付2013年粮购手续费、租仓费和2014年绩效工资11 420元，支付加班费2250元，为被告缴纳社会保险，支付未签订劳动合同的双倍工资23 400元和经济补偿金62 450元，要求续订《劳动合同》到退休的请求。

原审被告李小红一审辩称：被告于1984年12月在福泉市粮食购销有限责任公司参加工作，2003年6月20日，根据业务需要，福泉市粮食购销有限责任公司另成立福泉市黔福粮油储备有限公司。2009年3月30日原、被告签订书面劳动合同，合同期限为2009年4月1日起到2014年3月31日止。2015年2月13日，原告福泉市黔福粮油储备有限公司以福粮储字（2015）012号对被告作辞退处理决定，2015年2月16日，被告收到该处理决定后，于2015年3月25日向福泉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。要求：1、撤销福粮储备字第（2015）12号《关于对李小红作辞退处理的决定》；2、裁决由被申请人（本案原告）补发申请人（本案被告）2015年2-6月的工资11 700元，支付2013年粮购手续费、租仓费和2014年绩效工资11 420元；3、由被申请人支付申请人加班费2250元；4、由被申请人为申请人缴纳社会保险；5、由被申请人支付申请人未签订劳动合同的双倍工资21 450元； 6、要求被申请人、申请人双方签订无固定期限劳动合同。

一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。本案中，原告未向本院提供该公司制定规章制度的制定程序及已向劳动者公示的相关证据。我国《企业职工奖惩条例》第十三条规定 ：“对职工给予开除处分，须经厂长(经理)提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案”。原告未提供原告单位职工代表大会或职工大会讨论决定给予被告行政处分的相关证明材料。《企业职工奖惩条例》第十八条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名”。根据该规定，原告庭审中未充分提供证据证实被告连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的事实。《企业职工奖惩条例》第十九条规定：“给予职工行政处分和经济处罚，必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩”。从庭审中原告提供的2015年2月11日办公扩大会及福粮储字（2014）013号通知可以看出，2015年2月11日办公扩大会记录中参加会议的只有工会主席和职代会组长，被告未参加会议，驳夺了被告的申辩权。综上，原告应承担不利的法律后果。因此，对原告请求判决确认福粮储备字第（2015）12号《关于对李小红作辞退处理的决定》有效的诉情，不予支持。对被告要求由原告补发被告2015年1-6月的工资11 700元，鉴于被告己领取了2015年1月份的工资，2015年2月至今原告未安排被告工作，由于被告未提供劳动，因此，对被告的该项要求，本院不予支持。对被告要求原告支付2013年粮购手续费、租仓费、2014年绩效工资11 420元和由原告支付被告加班费2250元的请求，由于被告未提供证据证明自己的主张，不予支持。对被告请求由原告为被告缴纳社会保险的问题，因缴纳社会保险费不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，不予审理。对被告要求原告支付未签订劳动合同的双倍工资21 450元的要求，由于原、被告双方在2014年3月31日合同期满后至2015年1月25日期间，没有依法续签劳动合同，形成事实劳动关系，其主要责任在原告。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。故原告应支付被告2014年5月1日至2015年1月25日期间的二倍工资17 086元[1950元÷21天×(21天×8个月＋二月份16天)]。2015年1月25日，原告书面通知被告签订劳动合同，被告书面答复拒绝签订，原告并无过错，过错方在被告，故原告无需支付2015年1月25日后的二倍工资。对原告请求判决驳回被告有关给付经济补偿金62 450元的请求，由于被告在仲裁审理中己自动放弃该项请求，且被告在本案审理中也未提出该项要求，故不予审查认定。对于原、被告双方是否应该订立无固定期限劳动合同，由于被告1984年12月参加工作后，在福泉市粮食局及下属企业工作年限达二十五年，原告系福泉市粮食局的下属原企业，被告2009年进入原告公司上班至发生纠纷时连续工作年限达三十余年，而福泉市粮食局在机构改革中己被撤销，我国《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。……”。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。……。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；……”。被告系改制中安排到福泉市粮食局的下属原企业工作（即原告福泉市黔福粮油储备有限公司），连续工作年限达三十余年，故原告应当与被告订立无固定期限劳动合同。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条、第十四条、第八十二条之规定，判决：一、撤销原告福泉市黔福粮油储备有限公司2015年2月13日所作出的福粮储备字第（2015）12号《关于对李小红作辞退处理的决定》；二、限原告福泉市黔福粮油储备有限公司在本判决生效后十日内与被告李小红签订无固定期限劳动合同；三、由原告福泉市黔福粮油储备有限公司支付被告李小红2014年5月1日至2015年1月25日期间未签订书面劳动合同的二倍工资一万七千零八十六元；四、驳回被告李小红的其它诉讼请求。若义务人未按生效判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告福泉市黔福粮油储备有限公司承担。

一审判决宣判后，福泉市黔福粮油储备有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项、第二项、第三项，改判驳回被上诉人李小红的全部诉求。主要上诉理由为：一、一审判决撤销上诉人福粮储备字第（2015）12号《关于对李小红作辞退处理的决定》，适用法律错误，理由不充分。一审引用1982年4月1日国务院颁布的《企业职工奖惩条例》，但该行政法规于2008年1月15日已被国务院《关于终止部分行政法规的规定》（国务院令第516号）所废止，属适用法律错误。虽然上诉人的劳动规章制度的制定程序存在一些不完备的地方，但也仅限于未将相关材料保存，但上诉人提供的《规章制度》是经过职工充分讨论协商的，制度也不存在任何违法内容，作为规章制度出台后的新进员工，被上诉人不可能参与讨论，一审对此判决理由不充分；二、一审判令上诉人与被上诉人签订无固定期限劳动合同的事实认定错误，适用法律错误。被上诉人于2009年才进入上诉人单位工作，虽然其曾长期在原福泉市粮食局下属企业工作，但该工作年限并不等同于在上诉人处工作，因此一审认定其已在上诉人单位连续工作满10年以上是错误的，因此双方不符合签订无固定期限劳动合同的条件；三、双方当事人未签订书面劳动合同的责任在被上诉人，经一审查明，被上诉人以书面和行为的形式拒绝与上诉人签订书面劳动合同，因此一审判令上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资理由也不充分。

被上诉人李小红二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。一、上诉人《规章制度》的制定过程存在违反法律规定的程序，上诉人仅以存在一些不完备的地方一言盖过，其理由不成立，且没有证据支撑。根据《劳动合同法》第四条的规定，规章制度首先要经过职代会或全体职工学习讨论，其次要经过公示或告知劳动者，该规章制度才具有效力，显然上诉人的规章制度并不符合上述法律的规定。同时，该规章制度内容上也确有违法之处，双方之间的劳动关系应当由《劳动法》和《劳动合同法》进行调整，该规章制度对劳动者作出辞退处理的规定违反上述法律明确的有关解除劳动合同或解除劳动关系的具体规定，一审依据相关法律规定对上诉人的《辞退决定》作出撤销的判决，是正确的；二、上诉人以其公司成立于2003年，2008年才制作出《规章制度》，就推定商讨时间足够长，其推理缺乏逻辑;三、被上诉人在原福泉市粮食局下属企业粮食购销公司工作，后因改制被单位安排到改制后的上诉人单位工作，根据《劳动合同法实施条例》第十条的规定，一审连续计算工作年限是正确的；四、根据《劳动合同法》第八十二条的规定，在双方已形成事实劳动关系的情况下，上诉人未与被上诉人签订劳动合同，应当承担相应的责任，上诉人断章取义的理解一审认定的事实，其此项主张也不成立。

经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。上诉人虽提供该公司的相关规章制度，但该规章制度的制定应当符合上述法律规定的法定程序，才能证明该制度的正当性。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由于举证不能，一审认定上诉人承担举证不能的不利后果，从而未采信该规章制度并无不当。

被上诉人在原福泉市粮食局下属企业粮食购销公司工作，后因单位改制被单位安排到改制后且同属福泉粮食系统的上诉人单位工作。一审根据《劳动合同法实施条例》第十条的规定，连续计算被上诉人的工作年限并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，上诉人符合订立无固定期限劳动合同的条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，在双方已形成事实劳动关系的情况下，上诉人未与被上诉人签订劳动合同，应当承担相应的责任。

综上，上诉人的上诉理由不充分，对其上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人福泉市黔福粮油储备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘国红

代理审判员　　王开恒

代理审判员　　吴　奕

二〇一五年十一月九日

书　记　员　　裘文昕