刘某某与余某某离婚纠纷二审民事判决书

被上诉人(原审被告)余某乙，曾用名余某乙，贵州省龙里县人，现住江苏省江阴市。

上诉人刘某某与被上诉人余某乙离婚纠纷一案，龙里县人民法院于2015年6月1日作出（2015）龙民初字第450号民事判决后，刘某某不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审审理查明：原、被告于1998年10月14日在龙里县民政局登记结婚。双方婚后于2001年9月27日生育长子余大某、2003年10月11日生育次子余某。2014年11月被告外出至江苏省。现原、被告二子女均跟随被告在江苏省生活。一审另查明，2014年7月11日，原、被告双方在原龙里县龙山镇小街园因家庭矛盾发生纠纷后，刘某某准备离开时，余某乙动手殴打了刘某某，未造成严重伤害。同日双方在龙里县公安局龙山镇派出所达成治安案件调解协议，双方议定：“一、余某乙必须保证今后不再殴打刘某某，刘某某不追究余某乙的责任；二、至于婚姻问题，双方自行协商或到法院起诉离婚；三、此事就此了结，双方今后不得发生类似事情。” 2014年7月21日刘某某提起诉讼请求与余某乙离婚，一审法院受理后于2014年8月15日组织双方当事人进行调解，刘某某与余某乙双方自愿和好。

原审原告刘某某一审诉称：1997年原、被告经人介绍认识后建立恋爱关系，1998年10月14日双方在龙里县谷脚镇人民政府登记结婚，2001年9月27日双方生育长子余大某、2003年10月11日双方生育次子余某。原、被告双方认识时间短，相互不了解，婚后原告发现被告有赌博恶习，双方常常因原告劝阻被告停止赌博而发生打吵。被告将原、被告二人从银行贷的50 000元用于赌博，还迫使原告外出务工偿还赌债，原告不从被告就对原告进行殴打。被告的行为严重伤害了原告，致使双方夫妻感情破裂。2014年7月，原告曾向龙里县人民法院起诉离婚，在法院的调解下，原告决定再给被告一次机会，但之后被告仍然我行我素，更将原、被告二人居住的房屋变卖用于赌博。鉴于此，原告认为与被告无法在一起生活，特诉至法院，请求判令：一、准许原、被告离婚；二、婚生子余某由原告自行抚养至18周岁、婚生子余大某由被告自行抚养至18周岁；三、共同债权20 000元，原、被告各享有10 000元；共同债务50 000元由被告全部偿还；四、本案诉讼费由被告承担。在一审庭审中，原审原告刘某某变更诉讼请求为：1、两个子女由被告抚养，原告每月给付两个子女抚养费各150元；2、房屋原告自愿放弃分割，归两个子女。

原审被告余某乙一审未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。

一审审理认为：原告起诉称被告有赌博恶习，双方夫妻感情确已破裂，诉请与被告离婚，但其未能提供证据予以证明，且原、被告双方在共同生活期间生育有二子女，现二子女均未成年，如果双方离婚，无论子女跟随谁一起生活都不能享有完整的父母之爱，对子女的健康成长必定会造成不小的影响。为此，一审法院认为原、被告双方不宜离婚。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告刘某某的诉讼请求。一审案件受理费200元，减半后收取100元，由原告刘某某承担。

一审判决宣判后，刘某某不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，进行改判；诉讼费由被上诉人承担。主要理由：被上诉人有赌博恶习，上诉人常常因为劝阻被上诉人赌博而发生吵打。被上诉人将二人从银行贷款用于建房的５万元用于赌博，还迫使上诉人打工还债，如上诉人不帮还赌债就对上诉人进行殴打，双方感情已经破裂。2014年７月，上诉人起诉离婚，在法院调解下，上诉人决定给被上诉人一个悔改的机会，但被上诉人还是我行我素，还将夫妻二人居住的房屋变卖用于赌博，为此上诉人再次向法院起诉要求离婚，这是第二次起诉离婚。上诉人认为被上诉人长期赌博会使孩子也感染赌博恶习，对孩子的教育及将来造成危机，才提出离婚，原审法院以离婚会给孩子造成影响而判决驳回上诉人的诉请明显不当。

被上诉人余某乙二审未作答辩。

经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。

综合本案双方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人夫妻感情是否确已破裂。

本院认为，关于上诉人刘某某主张夫妻感情已破裂，应当判决离婚的问题。根据一审查明的事实，上诉人刘某某与被上诉人余某乙系自由恋爱结婚，婚后共同生活十余年，双方有一定的婚姻基础.其间二人生育二子，共同抚养直至2014年余某乙外出至江苏省，二子跟随被上诉人在江苏省生活。现上诉人刘某某以被上诉人余某乙有赌博恶习要求离婚，但其未提供证据证实。因此根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，上诉人应当承担举证不能的不利后果；上诉人又提出其已经第二次提起离婚，但根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条之规定，当事人提起诉讼离婚的次数并非是人民法院准予离婚的法定理由，况且上诉人第一次诉讼离婚已经调解和好，因此，一审以上诉人刘某某要求离婚的诉请缺乏事实依据，对其请求不予支持并无不当。

综上，上诉人的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200元，由上诉人刘某某承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘国红

代理审判员　　万　青

代理审判员　　吴　奕

二〇一五年十月十二日

书　记　员　　王　铨