陈永进与姚辰辑、王帮华买卖合同纠纷二审民事判决书

被上诉人（原审被告）姚辰辑。

被上诉人（原审被告）王帮华。

上诉人陈永进因与被上诉人姚辰辑、王帮华买卖合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2015）黔钟民重字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决经审理查明，2013年7月18日，原告陈永进（甲方）与被告姚辰辑、王邦华（乙方）签订协议一份，协议约定：“一、甲方给乙方提供砂、碎石，合计订为3000方至4000方；二、甲方无偿给乙方提供搅拌所需要的水，在不能供足砂石料的情况下，也要保证乙方用水；三、所订价格为100元／立方，500米运输外由甲方负责运输，所提供砂的时间在两个月之内完成；四、在甲方安装好三台砂机后，乙方给甲方一次性提供现金伍万元，作借支所用，以后在甲方给乙方提供1千方砂石后乙方支付甲方80%的砂款，所剩的打好路一次性付清；五、在此项工程中甲方的安全事故与乙方无关；六、所计方量按车拉砼泥土方量为准；七、如一方违约，将赔偿另一方的违约金，按全款的30%计算；八、此协议一式两份；九、日期按甲方开始生产砂石为准。签字生效”。协议签订后，原告于2013年7月27日以借款的方式向被告借款5万元，借款在砂石材料款中扣除作为领支用款。2013年8月，原告向被告提供582车（红星拖拉机）砂石砼。2013年8月27日至9月16日，被告分四次支付原告砂石款5.5万元的砂石款。

原审判决认为，原告陈永进与被告姚辰辑、王帮华签订的协议，系双方的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，双方当事人应当按照协议约定履行。协议约定原告在两个月内向被告提供砂石3000方至4000方，从原告供砂石和被告付款的情况看，均系在8月至9月两个月内。原告称有1346方砂石被告未拉走，砂石方数系经汪家寨政府和新华社区收方。现剩余的砂石是多少方，原告未提交相关证据印证，该砂石是否在协议约定期限生产，原告亦未提交证据证明。原告称被告拒绝原告向其提供砂石，已经构成违约，因原告未提交证据证明。综上，因原告举证不力，故对其主张由被告支付砂石款及违约金的诉请不予支持。被告辩称，请求驳回原告的诉请理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决驳回原告陈永进的诉讼请求。案件受理费4670元，由原告陈永进自行负担。

原审判决宣判后，陈永进不服向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持上诉人在原审中的诉讼请求。其上诉理由为：1、根据上诉人与被上诉人签订的协议和实际履行情况来看，上诉人为被上诉人铺路而生产供应砂石，此外没有任何价值和用途，系包销性质。由于被上诉人拒绝接收上诉人生产的砂石，导致部分砂石滞留现场，被上诉人应支付该部分砂石货款；2、由于被上诉人的原因，双方实际变更了协议约定的交货期限。人民法院应当以实际履行时间为准；3、被上诉人的违约行为给上诉人造成了损失。上诉人主张的违约金仅为补偿性质，人民法院应予以支持。

被上诉人姚辰辑、王帮华在二审中未作书面答辩。

上诉人陈永进在二审中为支持其上诉主张向本院提交照片5张。本院认为上述证据不符合二审新证据的规定。对上述证据本院不予认可。

本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人应就其诉讼主张举证予以证实。就本案而言，上诉人陈永进主张二被上诉人拒绝接收涉案砂石，构成违约，故要求二被上诉人承担继续履行合同并支付违约金的义务。上诉人陈永进为支持其上述主张，首先应举证证实其按照双方约定生产了涉案砂石。本案中，双方当事人在《协议》中明确约定有履行期限。上诉人陈永进未提交充分有力证据证实涉案砂石是其在协议约定的期限生产的，并且其在上诉状中亦表述其并未按照合同约定的期限履行合同义务。综上，本院认定涉案砂石并非在《协议》约定的期限内生产。上诉人主张双方当事人已通过实际行为变更了《协议》约定的履行期限，然而其就该项主张亦未举证予以证实，本院对其该项上诉主张不予采信。综上所述，因上诉人未举证证实其按照双方约定履行了合同义务，对其要求二被上诉人承担违约责任的诉讼主张，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4669元，由上诉人陈永进负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　林　波

审　判　员　　朱会峰

代理审判员　　朱国艳

二0一五年十二月二十一日

书　记　员　　曾　健