邹青岚因与邹启刚生命权、健康权、身体权纠纷一案二审民事判决书

法定代理人邹俊，贵州省务川仡佬族苗族自治县人。系邹青岚之父亲。

上诉人（原审被告）邹启刚，贵州省务川仡佬族苗族自治县人。

上诉人邹青岚因与上诉人邹启刚生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2013）务民初字第377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

经审理查明，2012年1月16日，邹青岚因左颌下腺不适到邹启刚开设的诊所治疗，邹启刚诊断邹青岚患腮腺炎，便用庆大霉素与氨基比林混合注射邹青岚患部，邹青岚回家三天后出现耳鸣，四天后左耳听力丧失。邹青岚先后到黄都卫生院、贵州航天医院、遵义医学院附属医院、重庆西南医院治疗，共计住院29天，花去医疗费3 172.10元（扣除医保报销）。邹青岚的法定代理人邹俊于2012年3月23日以邹启刚涉嫌非法行医到务川自治县公安局报案。经务川自治县公安局调查取证，并委托贵州省遵义市医学会对邹青岚左耳耳聋与邹启刚的医疗行为是否存在因果关系进行鉴定，2012年5月31日，遵义市医学会作出遵义医鉴【2012】01号人身伤害技术鉴定书，认为：1、该患儿耳聋前有流行性腮腺炎（发热、颌下腺肿大、疼痛、皮温高）。其耳聋特点为左耳全聋，右耳正常，无眩晕，符合流行性腮腺炎引起的耳聋特点（单侧发病、重度感音神经性耳聋、不可逆性）。2、左颌下腺局部注射庆大霉素，药物不可能直接进入内耳。庆大霉素所致耳聋一般为双侧感音神经性耳聋，耳聋渐渐加重，极少全聋，且耳聋前先有眩晕。该患右耳完全正常。故考虑左耳全聋与庆大霉素应用无关。3、医方存在的不足：（1）选用药物不当，庆大霉素说明书标明“儿童慎用”，该患儿为13岁，属儿童，且诊断为“腮腺炎”不应使用氨基糖苷类抗菌药物；（2）资料表明：复方氨基比林与庆大霉素注射不宜混合使用。不能在颌下腺部注射。综上所述，该患耳聋考虑为流行性腮腺炎的严重耳部并发症（左耳全聋），与局部应用庆大霉素无关。但医方存在上述第3点不足。结论：该患儿左耳全聋与医方的医疗行为无因果关系。不属于医疗伤害。经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心于2013年2月21日对邹青岚的伤残等级进行评定，邹青岚目前左耳耳聋评定为伤残八级。

另查明，邹启刚于2008年4月10日经乡村医生职业注册，取得乡村医生职业证书，其执业地点为务川自治县黄都镇黄都村。2011年11月30日，务川自治县卫生和食品药品监督管理局务卫通【2011】192号文件确认的村级卫生人员名单中，邹启刚未重新聘用到务川自治县黄都镇黄都村卫生室。

原判认为，邹启刚持有乡村医生职业证书，只是可被聘用为乡村医生的条件之一，在给邹青岚进行诊治期间，未被卫生行政部门聘用，其医疗行为不具有合法性，对其诊疗损害后果应承担相应赔偿责任。根据遵义市医学会对邹青岚耳聋原因的鉴定意见，邹青岚左耳全聋系流行性腮腺炎本身疾病所致，与医方的医疗行为无因果关系，不属于医疗伤害。但依据医学会对本案鉴定的分析，邹启刚在给邹青岚诊疗过程中，存在选用药物不当（氨基比林与庆大霉素混合使用）和该药物不能在颌下腺局部注射，结合邹启刚未经卫生行政部门批准开展诊疗活动，在为邹青岚诊疗过程中，客观上延误了邹青岚到有资质的医院接受诊疗时间，为此认定邹启刚承担20%责任，邹青岚自行承担80%责任。邹青岚诉请赔偿的项目：①医疗费应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条的规定，金额应为3 172.1元。②鉴定费3 100元，有相关缴费发票佐证，予以支持。③护理费，本案中邹青岚系儿童，在治疗期间应有一人专门护理。参照2012年贵州省道路交通事故损害赔偿数据关于居民服务业的标准，其计算方式和金额为29天×（22 243元÷365天）＝1 767.25元。另因邹青岚在治疗期间系儿童，无劳动能力，对其误工费不予支持。④住院伙食补助费为13天×30元/天（遵义）+16天×50元/天（重庆）＝1 190元。⑤交通费应按一人陪护，遵义至黄都来回四趟，遵义至重庆来回一趟计算为宜，即63元/人×2人×8=1 008元，47元/人×2人×2 =188元，金额共计1 196元。⑥残疾赔偿金，邹青岚虽然在城镇上学，但户籍系农村居民，没有固定收入来源，且事故发生时在黄都镇，因此，本案应当按照农村居民标准计算损害赔偿数额。因邹青岚构成八级伤残，其计算方式和金额为2012年贵州省农村居民纯收入4 145.35元/年×20年×30％＝24 872.1元。⑦精神抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第九条的规定，其残疾赔偿金即属精神抚慰金的范畴，且原告自身应承担主要责任，故该项请求不予支持。⑧残疾辅助器具费100 000元，因该项费用尚未实际产生，也未提供有效证据证明需要花费的具体金额，可待实际发生后另行起诉。综上，邹青岚的各项损失共计35 297.45元。邹启刚应承担的赔偿费用为35 297.45元×20%＝7 059.49元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经原审法院审判委员会决定，判决：一、被告邹启刚于本判决生效后十日内一次性支付原告邹青岚医疗费、鉴定费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费等各项费用共计7 059.49元；二、驳回原告邹青岚的其他诉讼请求。

宣判后，邹青岚不服，向本院提出上诉。邹青岚上诉称：一、原审判决责任划分不当，邹启刚应承担主要责任；二、原判对上诉人的残疾赔偿金按照农村居民标准计算不当，应当按照城镇居民标准计算；三、原判未支持精神抚慰金不当；四、原判未支持残疾辅助器具费不当。

邹启刚上诉称：邹青岚患腮腺炎到上诉人处治疗，其只用氨基比林与庆大霉素混合对邹青岚患处作皮试，未继续治疗，邹青岚后到黄都镇卫生院、贵州航天医院、西南医院等地治疗，因自身病理原因，均医治无效，邹青岚左耳听力丧失系自身病理原因造成。根据遵义市医学会《遵义医鉴【2012】01号人身伤害技术鉴定书》的鉴定意见，邹青岚左侧耳聋的病情与其医疗行为无因果关系。其在给邹青岚的治疗过程中没有过错，不应承担赔偿责任。

本院认为，关于上诉人邹青岚所提原审判决责任划分不当，邹启刚应承担主要责任的上诉理由以及邹启刚所提其不应承担责任的上诉理由。根据遵义市医学会的鉴定意见，邹青岚左耳全聋系流行性腮腺炎本身疾病所致，与邹启刚的医疗行为无因果关系。但在邹启刚为邹青岚进行诊治期间，因乡村医生整顿，其经考核不合格而未被当地卫生行政部门聘用，经当地卫生行政主管部门证明，邹启刚的医疗行为不具有合法性。同时依据遵义市医学会对本案鉴定意见的分析，邹启刚在给邹青岚诊疗过程中，存在选用药物不当、复方氨基比林与庆大霉素注射不宜混合使用、药物不能在颌下腺局部注射的不足，本院根据上述事实，确定由邹启刚承担40%的赔偿责任。关于上诉人邹青岚所提原判认定其残疾赔偿金按照农村居民标准计算不合理的上诉理由，本案中上诉人邹青岚户籍系农村居民，又未能举证证明已在城镇连续居住一年以上且主要生活来源于城镇。因此，上诉人邹青岚的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人邹青岚所提原判未支持其精神抚慰金不合理的上诉理由，邹青岚经评定为伤残八级，必然会因为身体的缺陷遭受精神痛苦，加之邹启刚对邹青岚的诊疗行为不具合法性，故原判未支持其精神抚慰金不当，本院予以纠正。本院酌情支持精神损害抚慰金10 000元。关于上诉人邹青岚所提原判未支持上诉人残疾辅助器具费不当的上诉理由。关于邹青岚所需残疾辅助器具费尚未实际产生，上诉人邹青岚也未提供相关辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用，上诉人邹青岚可待上述费用实际发生后另行主张。上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案医疗费3172.1元、鉴定费3 100元、护理费1 767.25元、住院伙食补助费1 190元、交通费1 196元、残疾赔偿金24 872.1元，均于法有据，本院予以确认，上述费用共计35 297.45元，邹启刚应承担14 118.98元（35 297.45元×40%）及精神损害抚慰金10 000元，共计24 118.98元。综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2013）务民初字第377号判决主文第二项，即维持“二、驳回原告邹青岚的其他诉讼请求”；

二、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2013）务民初字第377号判决主文第一项，即撤销“一、被告邹启刚于本判决生效后十日内一次性支付原告邹青岚医疗费、鉴定费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费等各项费用共计7059.49元”；

三、由上诉人邹启刚于本判决生效后十日内赔偿上诉人邹青岚医疗费、鉴定费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项费用共计24 118.98元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

一、二审案件受理费4 860元，由上诉人邹青岚承担2 916元，上诉人邹启刚承担1 944元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴　雨

代理审判员　　张　睿

代理审判员　　贺灿灿

二〇一四年一月二十日

书　记　员　　唐　妍