唐天余与遵义县遵金煤业有限责任公司劳动争议纠纷民事再审判决书

被申请人（一审原告、二审上诉人）遵义县遵金煤业有限责任公司。法定代表人高福全，公司董事长。

委托代理人李文钊。

委托代理人刘进喜。

申请再审人唐天余因与被申请人遵义县遵金煤业有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服本院（2013）遵市法民一终字第1044号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。省高院于2014年8月25日作出（2014）黔高民申字第315号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人唐天余与被申请人遵义县遵金煤业有限责任公司的委托代理人李文钊、刘进喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

遵义县人民法院一审认为：遵金公司以唐天余长期从事接触粉尘的井下工作，其到遵金公司处工作不过月余为由，认为唐天余应当由之前工作过的遵义县宏发煤矿和遵义县泮水镇胜利煤矿对其所患职业病承担赔偿责任的观点不正确。首先，2011年6月27日，遵金公司在未对唐天余进行岗前体检的情况下，安排唐天余从事井下作业，不能证明唐天余在到其处工作前就已患有职业病；其次，在2011年7月13日应该组织唐天余进行的体检中，唐天余未被发现患有或疑似职业病。故唐天余所患职业病的赔偿责任，应由遵金公司承担。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”之规定，唐天余于2011年8月15日在体检中被怀疑患有职业病，同年8月19日，在唐天余尚未确诊的情况下，遵金公司以企业兼并停产为由单方与唐天余解除劳动关系的行为违反了法律禁止性规定，应视为无效解除，双方之间的劳动关系依法应当延续至今。

按照《贵州省工伤保险条例》第二十八条第二款：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”之规定，遵金公司虽然在2011年6月—2012年11月期间为唐天余缴纳了工伤保险费用，但由于目前唐天余的工伤保险处于断保状态，且遵金公司没有提交唐天余的工伤保险待遇能够纳入社保基金支付的相关证据，应当承担举证不能的不利后果，视为该工伤保险待遇不属于社保基金支付范畴。按照《工伤保险条例》、《贵州省工伤保险条例》等有关法律文件的规定，应由遵金公司支付被告相应的工伤保险待遇和相关费用

根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发【2011】27号）第六条：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……七级伤残12个月”、第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……七级伤残最高12个月，最低4个月”之规定，唐天余要求与遵金公司解除劳动关系，并由应该支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求予以支持。核算为：一次性工伤医疗补助金33,213.00元（2,767.75元×12月）；一次性伤残就业补助金33,213.00元（2,767.75元×12月）。

根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资”和第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”之规定，唐天余在患病前12个月的平均缴纳工资为2,691.83元，遵金公司应支付唐天余一次性伤残补助金34,993.79元（2,691.83元×13月）。

根据《工伤保险条例》第三十条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”之规定，被告要求原告支付其垫付的医疗费6,364.25元的 请求于法有据，予以支持。

依照《工伤保险条例》第三十条第四款：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”和《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例>有关问题的意见》（黔人社厅发【2011】27号）第四条：“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按一下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元；（二）到统筹地区以外就医所需的交通（火车硬卧、动车硬座、普通客轮三等舱、客运汽车）费用据实报销”之规定，被告因职业病住院治疗35天，遵金公司应支付唐天余住院伙食补助费350.00元（35天×10.00元/天）；唐天余到贵阳市第五人民医院治疗职业病所产生的交通费600.00元应由遵金公司支付。

依照《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”和第二款：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”之规定，唐天余自2011年12月12日开始治疗职业病起，至2012年9月17日即评定伤残等级前一天止，共计9个月零6天因病不能工作，遵金公司应支付唐天余停工留薪期工资46,379.34元（5,000.00元×9个月＋229.89元×6天）。

综上所述，为依法维护用人单位和劳动者的合法权益，根据《工伤保险条例》第三十条第一、四款和第三十三条，《贵州省工伤保险条例》第二十八条第二款，劳部发【1994】489号第六条第三款，黔劳社厅发[2006]21号第七条和第八条，黔人社厅发[2011]27号第四条第（一）项和第（二）项以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、遵义县遵金煤业有限责任公司与唐天余之间的劳动关系自本判决书生效之日起终止；二、由遵义县遵金煤业有限责任公司支付唐天余一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金 、一次性伤残补助金 、医疗费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资合计155,113.38元。限判决书生效之日起三十日内一次性付清。案件受理费5.00元（已减半收取），由遵义县遵金煤业有限责任公司承担。

一审宣判后，遵金公司不服，向本院提起上诉。上诉理由为：一、唐天余长期从事接触粉尘的井下工作，到其处工作不过月余，不应当认定为其公司工伤；二、唐天余的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金 、医疗费、住院伙食补助费、交通费应当判决由遵义县社保局承担；三、唐天余工资按照每月5000元不当；四、企业非常困难。请求二审法院依法改判。

被上诉人唐天余在二审期间没有进行书面答辩。

本院二审查明：唐天余于2011年6月27日到遵金公司处上班，从事井下管理工作，职务为安全科长。上岗前，遵金公司没有为唐天余进行体检。双方签有书面劳动合同，合同期限为2011年6月27日—2012年6月27日。2011年6月—2012年11月期间，遵金公司为唐天余缴纳了工伤保险费用。2011年7月13日，遵金公司组织唐天余到遵义县疾病预防控制中心体检，体检结论是“未见明显异常”。同年8月15日，遵金公司又组织唐天余到遵义县疾病预防控制中心再次体检，在这次体检中，唐天余被怀疑患有职业病。8月19日，遵金公司口头通知唐天余与之解除劳动关系。12月12日，唐天余到贵阳市第五人民医院住院治疗35天并被诊断为：煤工尘肺壹期。唐天余住院期间，生活能够自理。其垫付医疗费共计6,364.25元，到统筹地区（遵义市）以外就医产生交通费共计600.00元。出院后，唐天余一直在家休养，至今未能工作。

唐天余所患职业病于2012年6月7日被遵义县人力资源和社会保障局认定为工伤，遵金公司不服，向遵义县人民法院提起行政诉讼，遵义县人民法院作出驳回遵义县遵金煤业有限责任公司请求撤销遵义县人力资源和社会保障局于2012年6月7日作出的遵县人社工认字（2012）207号工伤认定决定书的诉讼请求。遵金公司对该行政判决不服，上诉至我院，我院作出（2013）遵市法行终字第17号判决，驳回上诉，维持原审判决。唐天余于2012年9月18日被遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级。鉴定结论出来后，唐天余与遵金公司就其工伤保险待遇问题达不成一致意见，于2013年6月3日向仲裁院申请仲裁，裁定遵金公司支付唐天余一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金 、一次性伤残补助金 、医疗费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资合计155,113.38元。由于遵金公司不服仲裁院的裁决，于2013年6月24日向法院起诉，要求依法判决由遵义县社会保障局按照保险费的规定承担唐天余的一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，医疗费，住院伙食补助金、交通费；判决遵金公司不予支付唐天余一次性就业补助金和停工留薪期工资。庭审中因遵金公司未能提交有效证据证明唐天余在患病前的月平均工资，唐天余称其月平均工为5,000.00元。

本院二审认为：当事人对解除双方之间的劳动关系均无异议，本院予以确认。

唐天余所患职业病于2012年6月7日被遵义县人力资源和社会保障局认定为工伤，经我院作出（2013）遵市法行终字第17号判决所确认，该行政判决已经生效，故遵金公司提出“唐天余长期从事接触粉尘的井下工作，到其处工作不过月余，不应当认定为其公司工伤”的上诉理由，不成立。

在原审庭审中遵金公司提交了双方签订的劳动合同，唐天余对该劳动合同中约定的工资不认可，认为其工资为每月5000元，并提供了农业银行打印的单位的打款依据。依据劳部发（1994）489号《工资支付暂行规定》第六条第二款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，工资表应当由遵金公司提供，现遵金公司没有提供本单位的工资表，应当承担不利后果，原审法院按照每月5000元计算唐天余的工资，并无不当。

唐天余发生工伤时在工伤保险期内。根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”之规定，唐天余因治疗工伤所产生的伙食补助费、交通费、食宿费，应由工伤保险基金支付。

根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”之规定，对唐天余停工留薪期间，原审法院认定9个月零6天，当事人均无异议，本院予以确认，故唐天余停工留薪期工资为46,379.34元（5,000.00元×9个月＋229.89元×6天），应由遵金公司支付。

根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定，唐天余请求一次性工伤医疗补助金、支付一次性伤残补助金应当由工伤保险基金支付，唐天余应当按照法定程序，向遵义县社会保险局申请工伤结算，遵金公司作为缴纳工伤保险的用人单位，负有协助唐天余向遵义县社会保险局申请工伤结算的义务。对唐天余的一次性伤残就业补助金，原审法院按照《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发【2011】27号）第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……七级伤残最高12个月，最低4个月”之规定，计算出一次性伤残就业补助金33,213.00元（2,767.75元×12月），当事人均无异议，本院予以确认。

综上所述，遵金公司的上诉理由部分成立，予以部分支持。原判决认定事实清楚，但适用法律存在不当，应予改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义县人民法院（2013）遵县法民初字第2099民事判决；二、遵义县遵金煤业有限责任公司与唐天余之间的劳动关系解除；三、由遵义县遵金煤业有限责任公司支付唐天余一次性伤残就业补助金 、交通费、停工留薪期工资合计79592.34元。限判决书生效之日起十日内一次性付清；四、遵义县遵金煤业有限责任公司不向唐天余支付一次性伤残补助金、医疗费6364.25元医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性工伤医疗补助金；五、驳回遵义县遵金煤业有限责任公司的其他诉讼请求。

申请再审人申请再审称：原判认定事实不清、证据不足。要求按照原审原告提供的增值税发票中的单价进行据实结算，返还多付出的货款。

再审中，双方当事人的诉辩意见与原一、二审的诉辩意见相同。

再审中，申请人向本院提供了由遵义县社会保险局于2014年5月27日出具的证明一份，以此证明用人单位遵义县遵金煤业有限责任公司未在30日内申请工伤认定，其责任在用人单位，该期间发生的符合规定的工伤待遇等有关费用（即本案中的住院生活补助费350元、交通费600元、医疗费6364.25元）应由该用人单位承担。

被申请人对该证据的真实性不持异议，但认为不能达到申请人的证明目的。

本院认为，申请人向本院提供的由遵义县社会保险局于2014年5月27日出具的证明来源合法、客观的证明了遵义县遵金煤业有限责任公司未在30日内申请工伤认定，对该证据的证明效力，本院予以确认。

本院再审查明：唐天佘已被认定为工伤，其所在单位遵义县遵金煤业有限责任公司应承担支付义务，唐天佘主张的住院伙食补助费、交通费、医疗费在遵义县社会保险局未得到支付，其原因是用人单位遵义县遵金煤业有限责任公司未在30日内申请工伤认定。

其他事实与原一、二审查明的事实一致。

本院再审认为：本案的争议焦点是：唐天佘主张的住院生活补助费350元、交通费600元、医疗费6364.25元，合计：7314.25元，是否应该由遵义县遵金煤业有限责任公司支付。

本案中，唐天余已被认定为工伤，其所在单位遵义县遵金煤业有限责任公司应承担支付义务，原判根据《工伤保险条例》第三十条的规定，认定唐天余主张的住院伙食补助费、交通费、医疗费由工伤保险基金支付，但唐天余在原判生效后向遵义县社会保险局申请工伤结箅，其住院生活补助费350元、交通费600元、医疗费6364.25元，合计：7314.25元未得到支付，其原因系遵义遵义县遵金煤业有限责任公司未按规定申请工伤鉴定，根据《工伤保险条例》第十七条之规定，在此期间工伤待遇的有关费用由该用人单位承担即由遵义县遵金煤业有限责任公司承担。故原二审判决遵义县遵金煤业有限责任公司不向唐天余支付医疗费6364.25元医疗费、住院伙食补助费、交通费不当，依法应予以纠正。

原二审判决主文中（即：遵义县遵金煤业有限责任公司支付唐天余一次性伤残就业补助金 、交通费、停工留薪期工资合计79592.34元。）表述的交通费未计算入总金额79592.34元之内，其79592.34元系一次性伤残就业补助金33,213.00元与停工留薪期工资46,379.34元的总和。在此，应予以纠正。

对于原二审判决其他款项，因为双方无异议，本院依法予以维持。

综上所述，原一、二审判决认定事实部分不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

一、维持本院（2013）遵市法民一终字第1044号民事判决第一项、第二项、第五项〔即维持第一项：撤销贵州省遵义县人民法院（2013）遵县法民初字第2099民事判决；第二项：遵义县遵金煤业有限责任公司与唐天余之间的劳动关系解除；第五项：驳回遵义县遵金煤业有限责任公司的其他诉讼请求。〕；

二、撤销本院（2013）遵市法民一终字第1044号民事判决第三项、第四项（即第三项：由遵义县遵金煤业有限责任公司支付唐天余一次性伤残就业补助金 、交通费、停工留薪期工资合计79592.34元；第四项：遵义县遵金煤业有限责任公司不向唐天余支付一次性伤残补助金、医疗费6364.25元医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性工伤医疗补助金。）；

三、由遵义县遵金煤业有限责任公司支付唐天余住院生活补助费350元、交通费600元、医疗费6364.25元，一次性伤残就业补助金33,213.00元 、停工留薪期工资46,379.34元，合计：86906.59元。限判决书生效之日起十日内一次性付清；

四、遵义县遵金煤业有限责任公司不向唐天余支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金；

五、驳回遵义金囤煤炭贸易有限责任公司的其他诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，合计：15元，由遵义县遵金煤业有限责任公司承担10元，由唐天余承担5元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邓雪梅

审　判　员　　郑华伟

代理审判员　　陈华川

二O一四年十二月十五日

书　记　员　　张萍萍