上诉人肖新友、欧晓杰，原审原告遵义建工（集团）有限公司、原审被告贵州钢绳（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案民事再审判决书
上诉人（原审被告）欧晓杰，男，1965年11月25日出生，汉族，贵州省遵义市人。
原审原告遵义建工（集团）有限公司。
法定代表人徐四清，该公司董事长。
原审被告贵州钢绳（集团）有限责任公司。
法定代表人黄忠渠，该公司董事长。
上诉人肖新友、欧晓杰，原审原告遵义建工（集团）有限公司(以下简称建工集团)、原审被告贵州钢绳（集团）有限责任公司(以下简称钢绳公司)建设工程施工合同纠纷一案，建工集团、肖新友作为原告，以钢绳公司、欧晓杰为被告，于2009年诉至遵义市红花岗区人民法院。该院于2010年9月10作出（2009）红民一初字第158号民事判决。肖新友不服，向本院提起上诉。本院于2011年3月16日作出（2011）遵市法民三终字第22号民事判决，该判决已发生法律效力。因欧晓杰不服该判决，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2011年10月17日作出(2011)黔高民申字第233号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2012年11月15日作出(2012)遵市法民再字第10号民事裁定，以原一、二审判决认定事实不清为由，裁定撤销本院(2011）遵市法民三终字第22号民事判决和遵义市红花岗区人民法院（2009）红民一初字第158号民事判决，将案件发回遵义市红花岗区人民法院重审。遵义市红花岗区人民法院于2014年2月28日作出（2013）红民重字第5号民事判决。肖新友、欧晓杰不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明，2005年9月17日，欧晓杰与钢绳公司签订《引资修建贵州钢绳中学宿舍合同书》，约定由欧晓杰出资修建贵州钢绳中学宿舍，建好后的学生宿舍的所有权归钢绳公司，欧晓杰对学生宿舍享有18年的经营权。宿舍的一楼为图书阅览室，由欧晓杰确定具有建筑资质的施工单位代建，建设资金由钢绳公司出资，第二层至第六层为学生宿舍，由欧晓杰确定具有建筑资质的施工单位修建，资金由欧晓杰出资。基础部分的费用由欧晓杰和钢绳公司按建筑面积分摊。2005年9月21日，肖新友作为建工集团的委托代理人，与欧晓杰签订《建设工程施工合同》，肖新友为项目经理，约定工程款据实结算。同日肖新友与建工集团签订《内部承包合同书》，双方约定由肖新友作为“贵州钢绳中学学生宿舍及阅览室”工程的项目负责人，建工集团只向肖新友收取管理费。2006年3月31日，钢绳公司召集建设方的欧晓杰和承建方的肖新友，对建工集团承建的学生宿舍进行了验收。
2006年9月13日，因欧晓杰无力支付工程款，遂与肖新友签定《投资经营协议》，协议约定共同投资项目为“贵州钢绳中学学生宿舍”，欧晓杰负责与钢绳公司订立《引资修建贵州钢绳中学学生宿舍合同书》的相关事宜，负责办理与投资项目相关的手续和建成后经营管理必备的相关证件，负责学生的日常管理事务。肖新友负责建筑工程施工单位和施工人员、施工工具、施工管理、质量监督、工程结算和学生宿舍建成后的楼体维护。协议还约定了投资金额和收益的分配方式，以投资项目结算后确认的资金总额为准，欧晓杰分担总投资金额的52%，肖新友分担48%，收益也按上述比例分配。
2006年11月20日，贵州钢绳中学向欧晓杰、肖新友二位股东发出通知，为保证学生公寓的正常使用，要求二人将投资帐务对清，并确定各自的投资金额，并算清修建和使用学生公寓期间与学校的经济财产帐务。2006年11月22日，欧晓杰、肖新友在学校主持下对修建学生宿舍用款进行了清算，在双方签字的《清理欧晓杰、肖新友修建学生宿舍用款》中明确：有票据、条子、肖新友认可欧晓杰的投入为393,754.60元;欧晓杰无票据、条子、有争议的费用为167,718.00元。2007年2月11日，欧晓杰、肖新友在贵州钢绳中学主持下签订协议：一、肖新友为欧晓杰修建的宿舍楼二到六楼约1750平方米，按《1988年贵州省建筑工程预算定额及贵阳地区基价》下浮13%计价结算，工程结算在2007年3月30日前完成。双方原共同投资贵绳中学学生宿舍的一切合伙协议作废，由欧晓杰独立经营；二、贵州钢绳厂已拨付给欧晓杰的一楼图书室的200,000.00元进度款由欧晓杰转付给肖新友(其中二人将帐目用款互算互抵清楚)…五、欧晓杰欠肖新友的余款，在贵绳中学未移交给区政府前即在2007年9月30日前付清。本协议由贵州钢绳中学负责监督执行，如肖新友违约，则由钢绳中学从学生宿舍住宿款中扣除后支付给肖新友。
在审理过程中，肖新友申请对涉案工程造价进行审计，遵义中审会计师事务所于2010年元月28日作出遵中审(2010)鉴字第3006号司法鉴定意见书，贵州钢绳中学学生宿舍及阅览室的工程造价779,172.32元(不含一楼图书馆及分摊基础部分费用)，建工集团在工程中的材料垫支款为33,475.30元。根据2007年2月11日肖新友，欧晓杰、钢绳中学的三方《协议》，本案工程造价按98定额下浮13%计算为677,879.92元，加上材料垫资款33,475.30元，共计711,355.22元。
另查明，肖新友在2005年11月29日向欧晓杰借款45,000.00元，同年10月28日收到欧晓杰存款47,001.00元，10月31日收到欧晓杰借款22,000.00元，2006年2月24日收到欧晓杰现金5,000.00元，3月2日收到欧晓杰现金2,000.00元，2007年2月12日欧晓杰支付税款19,000.00元，2007年2月15日欧晓杰支付宿舍材料款12,000.00；肖新友在原二审中认可欧晓杰投入有50,000.00元，共计202,001.00元。
2006年12月12日，贵州省人民政府办公厅黔府办发(2006)123号《省人民政府办公厅关于做好省属国有企业分离全日制普通中小学工作有关问题的通知》，要求省属国有企业所办全日制普通中小学按属地原则一次性全部移交当地人民政府，纳入当地教育系统，人员分离，资产移交无偿划转。2008年12月17日，贵州钢绳(集团)有限责任公司与遵义市红花岗区人民政府签订了《贵州钢绳(集团)有限责任公司分离全日制普通中小学移交协议》，贵绳中学的资产全部无偿移交红花岗区人民政府。2009年3月24日欧晓杰收到贵州钢绳(集团)有限责任公司协商解决学生宿舍移交的通知。2010年2月1日，双方(欧晓杰、钢绳公司)对学生宿舍主体工程投资额度达成一致意见，认定主体工程投资额度为744,559.18元。
欧晓杰在本案的诉讼期间于2010年向遵义市中级人民法院起诉贵州钢绳(集团)有限责任公司合伙纠纷一案，遵义市中级人民法院于2010年10月11日作出(2010)遵市法民二初字第13号民事判决，该判决认定学生宿舍的主体工程款744,559.18元，内部设施部分为150,315.00元，判决由贵州钢绳(集团)有限责任公司支付欧晓杰894,874.18元。判决生效后在执行过程中，双方于2010年11月18日达成执行和解协议，由钢绳公司支付了欧晓杰880,000.00元后全部履行完毕。
2007年原告肖新友诉被告欧晓杰的债权转让合同纠纷一案，起诉要求被告欧晓杰支付贵州钢绳(集团)有限责任公司拨付的一楼图书室工程款200,000.00元。遵义市红花岗区人民法院于2008年4月10日作出(2007)红民二初字第621号民事判决，认定肖新友与欧晓杰之间具有共同投资的合伙关系，欧晓杰领取贵州钢绳(集团)有限责任公司拨付的一楼图书室工程款200,000.00元系执行合伙事务的行为，以肖新友没有举证一楼图书室的施工是否为合伙事务，也不能确定欧晓杰的支出是否是执行合伙事务的支出为由，判决驳回了原告肖新友的诉讼请求，该判决已发生法律效力。
建工集团在审理过程中认可肖新友为工程实际承包施工人，明确表示由原告肖新友享有涉案工程的权利义务。
原审法院认为，本案争议的焦点是：1、建工集团(肖新友)、欧晓杰、钢绳公司之间的法律关系；2、欧晓杰是否差欠建工集团的工程款项。
关于本案当事人之间的法律关系，首先是欧晓杰与钢绳公司之间的法律关系。生效的遵义市中级人民法院(2010)遵市法民二初字第13号民事判决认定，欧晓杰与钢绳公司之间是约定以各自不同的方式投入贵绳中学学生宿舍项目并按照约定分别取得各自的利益，双方之间实质上是合伙关系。
关于肖新友与欧晓杰之间的法律关系，生效的遵义市红花岗区人民法院 (2007)红民二初字第621号民事判决认定肖新友与欧晓杰之间具有共同投资的合伙关系，是针对欧晓杰在钢绳公司领取200,000.00元工程款的支付一事，而本案是建工集团起诉要求欧晓杰、钢绳公司支付差欠工程款，故建工集团(肖新友)与欧晓杰之间的法律关系是建设工程施工合同纠纷。
依据合同相对性原理，建工集团(肖新友)和钢绳公司没有直接的法律关系，故钢绳公司不应承担本案的责任。
欧晓杰是否差欠建工集团(肖新友)工程款项，根据遵义市红花岗区人民法院委托遵义中审会计师事务所对涉案工程造价进行审计的遵中审(2010)鉴字第3006号司法鉴定意见书，贵州钢绳中学学生宿舍及阅览室工程造价经审计为779,172.32元(不含一楼图书室和分摊基础的费用)，钢绳公司在工程中的材料垫资款为33,475.30元。2007年2月11日肖新友、欧晓杰、钢绳中学的三方《协议》中约定，认可本案工程造价按98定额下浮13%计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，下浮后工程款677,879.92元，加上一楼图书室和分摊基础的费用200,000.00元和材料垫资款为33,475.30元，建工集团共计应得的工程款项为911,355.22元。
2006年11月20日，肖新友、欧晓杰双方在学校主持下对修建学生宿舍用款进行了清算，该清算单中，有票据、条子及肖新友认可欧晓杰的投入有393,754.60元，另外欧晓杰投入的167,718.00元无票据和有争议，肖新友不予认可。对肖新友认可的部分，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，应视为其认可欧晓杰在施工过程中支付了393,754.60元，故欧晓杰差欠的工程款为911,355.22-393,754.60=517,600.62元，即为建工集团(肖新友)应得工程款项。
关于欧晓杰辩解已支付了所有工程款，根据欧晓杰提供的相关证据，除了肖新友在2005年11月29日向欧晓杰借款 45,000.00元，同年10月28日收到欧晓杰存款47,001.00元，10月31日收到欧晓杰借款22,000.00元，2006年2月24日收到欧晓杰现金5,000.00元，3月2日收到欧晓杰现金2,000.00元，2007年2月12日欧晓杰支付税款19,000.00元，2007年2月15日欧晓杰支付宿舍材料款12,000.00元；肖新友在原二审中认可欧晓杰投入有50,000.00元，共计202,001.00元外，其余款项均不能说明系支付的工程款，也没有工程实际施工人肖新友的认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，欧晓杰提供的证据不能证明其主张，故对其辩解不予支持。从本案事实看本院认定的工程款项是合同约定的主体工程部分，而主体工程以外满足学生住宿条件还需大量的附属设施及房屋装修，欧晓杰支付的除主体工程部分的以外的款项不能认定为支付的工程款。由于建工集团明确表示本案的权利义务由肖新友承担，本案判决后建工集团不得再行主张权利。对于肖新友主张欧晓杰支付工程款及垫付材料款利息的请求，由于肖新友与欧晓杰对该工程款并未进行结算，且双方就是否已支付了工程款发生争议，须待审计部门审计后才能明确，故对该请求不予支持。
原审根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，判决：一、由被告欧晓杰在本判决生效之日起一个月内支付给原告肖新友工程款517, 600.62元；二、驳回原告肖新友的其他诉讼请求。案件受理费14,070.00元、鉴定费20,000.00元，共计34,070.00元,由被告欧晓杰承担。
宣判后，肖新友、欧晓杰不服，向本院提起上诉。
肖新友上诉称：本案实质上是肖新友与欧晓杰之间的建设工程施工合同工程款纠纷的法律关系。在本案的审理中，虽然2006年11月22日肖新友、欧晓杰双方在学校主持下对修建学生宿舍用款进行了清算，计算出欧晓杰的投入有393,754.60元，但是，根据欧晓杰提供的相关票据，可以证明欧晓杰的实际投入是202,001.00元。欧晓杰提供的具有效力的票据及肖新友认可的欧晓杰的投入，足以推翻欧晓杰以白条等组成的393,754.60元，欧晓杰实际的投入应为202,001.00元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，应以911,355.22-202,001.00=709,354.22元为欧晓杰应支付肖新友的工程款。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，请求二审依法改判并判令由欧晓杰承担诉讼费用。
欧晓杰上诉称，原审判决认定事实错误，导致判决错误，应予撤销：1、本案工程款总额为881,241.80元，原审错误认定为911,355.22元;2、欧晓杰已付清工程款，原审判决认定欧晓杰尚欠517,600.00元错误; 3、关于肖新友2007年6月11日接收欧晓杰会计凭证一本的《收条》的特别说明：该《收条》载明肖新友于2007年6月11日接收欧晓杰会计凭证一本，内容为欧晓杰支付工程款226,811.83元。由于肖新友拒绝提供该《收条》载明的会计凭证，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应推定欧晓杰的上述主张成立；欧晓杰于2007年支付税款19,000.00元、2007年2月15日支付宿舍材料款12,000.00元，原审判决已认定该两笔款共计31,000.00元为欧晓杰支付的工程款，且支付时间晚于2006年11月22日签订的《清理欧晓杰肖新友修建学生宿舍用款》，故该两笔款应作为《清理欧晓杰肖新友修建学生宿舍用款》中双方认可已付款393,754.60元外的欧晓杰付款，原审判决却作为包含393,754.60元以内的款项不予认定，明显错误。该两笔款应作为欧晓杰已付工程款予以确认；原审判决认定“本院认定的工程款项是合同约定的主体工程部分，而主体工程以外满足学生住宿条件还需大量的附属设施及房屋装修，欧晓杰支付的除主体工程部分的以外的款项不能认定为支付的工程款。”错误。4、肖新友在原审提出的诉讼请求金额高达792,358.02元（未含利息主张），即使按照原审判决金额517,600.62元，其诉讼请求也仅获得部分支持，诉讼费应按照诉讼请求得到支持的比例在当事人之间分摊，原审判决欧晓杰全部承担诉讼费用不当。
原审原告建工集团、原审被告钢绳公司未提交书面陈述意见。
本院认为，根据生效的遵义市中级人民法院(2010)遵市法民二初字第13号民事判决认定，欧晓杰与钢绳公司之间是约定以各自不同的方式投入贵绳中学学生宿舍项目并按照约定分别取得各自的利益，双方之间实质上是合伙关系。在生效的遵义市红花岗区人民法院 (2007)红民二初字第621号民事判决中认定肖新友与欧晓杰之间具有共同投资的合伙关系，是针对欧晓杰在钢绳公司领取 200,000.00元工程款的支付一事，而本案是建工集团起诉要求欧晓杰、钢绳公司支付差欠工程款，故建工集团（肖新友）与欧晓杰之间的法律关系应系建设工程施工合同纠纷。
根据遵义市红花岗区人民法院委托遵义中审会计师事务所对涉案工程造价进行审计的遵中审(2010)鉴字第3006号司法鉴定意见书，贵州钢绳中学学生宿舍及阅览室的工程造价为779,172.32元(不含一楼图书室和分摊基础的费用)，建工集团在工程中的材料垫资款为33,475.30元。2007年2月11日肖新友、欧晓杰、钢绳中学的三方《协议》中约定，认可本案工程造价按98定额下浮13%计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，下浮后工程款677,879.92元，加上一楼图书室和分摊基础的费用200,000.00元和材料垫资款为33,475.30元，建工集团共计应得的工程款项为911,355.22元。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。从欧晓杰提供的相关证据，能够认定肖新友在2005年11月29日向欧晓杰借款45,000.00元、同年10月28日收到欧晓杰存款47,001.00元、10月31日收到欧晓杰借款22,000.00元、2006年2月24日收到欧晓杰现金5,000.00元、3月2日收到欧晓杰现金2,000.00元、2007年2月12日欧晓杰支付税款19,000.00元、2007年2月15日欧晓杰支付宿舍材料款12,000.00元。另肖新友在原二审中曾认可欧晓杰投入有50,000.00元。以上共计202,001.00元。此外，欧晓杰提供的其他支付款项的证据不能证明系支付的本案工程款，也无工程实际施工人肖新友的认可。
虽然欧晓杰提供的证据能够证明其支付的本案工程款仅为202,001.00元，但在2006年11月22日，肖新友、欧晓杰双方在学校主持下对修建学生宿舍用款进行了清算，在双方签字的《清理欧晓杰、肖新友修建学生宿舍用款》中明确：有票据、条子、肖新友认可欧晓杰的投入为393,754.60元。故原审根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，对肖新友在《清理欧晓杰、肖新友修建学生宿舍用款》中签字认可的欧晓杰的投入393,754.60元认定为欧晓杰已付工程款是恰当的。但原审对欧晓杰有证据证明的其于2007年2月12日支付的税款19,000.00元和2007年2月15日支付的宿舍材料款12,000.00元，共计3,100.00元未予认定为欧晓杰已付工程款不当,因该两笔款的支付时间系在签订《清理欧晓杰、肖新友修建学生宿舍用款》之后，欧晓杰提出的该两笔款应作为《清理欧晓杰、肖新友修建学生宿舍用款》中双方认可已付款393,754.60元以外的已付工程款予以确认的上诉理由，依法应予支持。为此，欧晓杰差欠建工集团(肖新友)的工程款应为911,355.22-393,754.60-31,000.00=486,600.62元。同时，欧晓杰提出的原审诉讼费应按照诉讼请求得到支持的比例在当事人之间分摊的上诉理由，应予支持。有关欧晓杰提出的其已付清本案工程款的上诉理由和肖新友提出的欧晓杰应支付其工程款709,354.22元的上诉理由，依据不充分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持遵义市红花岗区人民法院（2013）红民重字第5号民事判决主文第二项，即“驳回原告肖新友的其他诉讼请求。”；
二、撤销遵义市红花岗区人民法院（2013）红民重字第5号民事判决主文第一项,即 “由被告欧晓杰在本判决生效之日起一个月内支付给原告肖新友工程款517,600.62元。”；
三、由欧晓杰在本判决生效之日起一个月内支付给肖新友工程款486,600.62元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14,070.00元，由肖新友承担5,430.00元，欧晓杰承担8,640.00元。一审鉴定费20,000.00元，由欧晓杰承担;二审案件受理费14,070.00元，由肖新友承担7,930.00元，由欧晓杰承担6,140.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐永群
审 判 员 万华荣
代理审判员 陈华川
二O一四年八月二十五日
书 记 员 马天彬
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