贵州省石阡县人民法院原告代艳和被告民族中学与被告陈绍敏劳动合同纠纷民事判决书
委托代理人黄可尧，石阡县法律服务中心律师。
被告陈绍敏，贵州省石阡县人，住石阡县。
被告贵州省石阡民族中学（以下简称民族中学）。地址：石阡县汤山镇万安村。
法定代表人黄河江，校长。
委托代理人王家喜。
原告代艳和被告民族中学与被告陈绍敏劳动合同纠纷一案，原告代艳以申请撤销仲裁裁决纠纷为由起诉被告陈绍敏，本院于2011年9月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，于2011年10月10日裁定驳回原告起诉，原告不服提起上诉，铜仁市中级人民法院经审理作出我院对本案进行审理的裁定。2012年5月19日，我院告知原告代艳本院正式对该案进行审理，并由审判员曹国喜、代理审判员罗宇睿、王云春组成合议庭公开开庭进行审理。在审理过程中，本院依职权追加贵州省石阡民族中学为被告，因罗宇睿工作调整，合议庭改由审判员曹国喜、代理审判员王云春、李明德组成。同时，因原告变更诉讼请求，要求确认原被告系雇佣关系，不再支付被告任何费用，并由被告承担诉讼费。该案案由本院改为劳动合同纠纷。原告代艳及其委托代理人黄可尧、被告陈绍敏以及被告民族中学的委托代理人王家喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告代艳诉称：我系被告民族中学二食堂的承包人，2010年3月，因食堂需要聘请被告陈绍敏当厨师，被告在应聘上班后经常违反纪律，且经常擅自离岗，经原告多次口头警告，被告却依然不听。2010年12月，被告结清所有工资后便自动离岗。2011年3月，被告陈绍敏以原告违反《中华人民共和国劳动合同法》有关规定为由，向石阡县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，后仲裁庭于2011年6月20日作出裁决，裁决我退还被告陈绍敏的健康证，同时支付被告陈绍敏人民币37 374元。被告的健康证是他自己不来取，我与被告陈绍敏之间不是劳动关系，只是雇佣关系，仲裁庭的裁决完全错误，另外我已全部支付完被告工资，不再支付被告陈绍敏任何费用，本案诉讼费由被告陈绍敏承担。
原告代艳在举证期限内提供以下证据证明自己的主张：
1、身份证复印件，证明其身份情况。
2、餐饮服务许可证，证明民中二楼食堂隶属石阡民族中学后勤服务中心，原告不具有用人单位资格。
3、食堂二楼经营承包合同，证明原告是在被告民族中学的监督管理下经营二楼食堂，其不具有用人单位资格。
4、石劳仲案字[2011]4号、5号裁决书，4号裁定书证明原告不具有用人单位资格。5号裁定书内容不合法。
5、石阡县民族中学食堂从业人员岗位责任制，证明责任制的制定是以石阡民族中学的名义制定的，进一步说明原告不具有用人单位资格。
6、工作情况说明，证明被告在之前的工作中不负责任，同时对食堂产生损失的事实。
7、员工考勤表，考勤单位是民中二楼食堂，时间从2010年3月至2010年12月，证明考勤主体是民中食堂而不是代艳，再次证明原告不是用人单位，另外证明被告未按时上班的事实。
8、2010年6月、7月、9月、11月、12月员工领取工资的清册及2011年7月1日原告从被告民族中学财务室领取承包费的领条，证明被告工资已按时发放的事实，同时证明原告本身也是在学校后勤处领款的事实。
9、被告陈绍敏的上岗证，证明被告是在石阡民族中学二楼食堂上班，而不是在代艳餐馆上班的事实。
10、申请证人丁某某和安某某出庭作证，证明二食堂的营业执照不是代艳的，以及代艳当时招工没有签协议的事实。
11、石阡县工商行政管理局汤山分局的证明一份，证明代艳于2009年12月7日办理的个体工商户营业执照（其字号：522224600012934）因从未年检且无正当理由，现已无效的事实。
被告陈绍敏辩称：原告所述不实，在仲裁过程中是原告拒收相关材料，工作人员才将材料交给被告民族中学后勤部石主任转交，程序是合法的。我是先把被告民族中学和代艳作为被申请人申请仲裁，仲裁庭认定我所列主体错误，后我改为只列代艳为被申请人申请仲裁，最终仲裁庭支持了我的请求。法院追加石阡民族中学为被告，被告石阡民族中学是发包方，原告代艳是承包方，也是具体经营民中二楼食堂的人，而且被告石阡民族中学收取了原告代艳经营收益的百分之七点四，我与原告和被告石阡民族中学已形成事实劳动关系，原告代艳和被告石阡民族中学应承担连带责任。
被告陈绍敏在举证期限内提供以下证据支持自己的主张：
1、身份证复印件一份，证明其身份情况。
2、个体工商户营业执照一份，证明代艳作为个体工商户具有独立的用工主体资格。
3、石劳仲案字[2011]5号仲裁案件有关材料的送达回执，证明仲裁程序合法。
被告民族中学辩称：我校是采用招投标方式将二楼食堂承包给原告代艳，并约定由原告与所招聘的工人签订劳动合同，并承担工资。我方不承担被告陈绍敏的劳动合同责任。
被告民族中学提供如下证据证明其主张：
1、证明一份，证明黄河江任贵州省石阡民族中学的校长，系该校法定代表人。
2、食堂二楼经营承包合同一份，证明是由原告承担招聘工人的合同责任。
3、石阡民族中学食堂承包经营招标方案及现场会议记录，证明招投标程序合法。
从原告的起诉和两被告的答辩意见，本案的争议焦点可归纳为：被告贵州省石阡民族中学是否是本案当事人；原告代艳和被告贵州省石阡民族中学是否与被告陈绍敏形成事实上的劳动合同关系，以及怎样承担和承担哪些责任。
对原告提供的证据，被告陈绍敏的质证意见如下：对1号证据无异议；对2号证据的真实性无异议，但不能证明原告是否具有用工主体资格，只有工商局才能证明此问题；对3号证据真实性无异议，但能证明原告具有用工主体资格；对4号证据真实性无异议，但不能达到原告的证明目的；对5号证据的真实性无异议，但当时是原告拿给我签的，其是否具有主体资格我不清楚；对6号、7号证据的真实性均有异议，均是原告捏造的证据；对8号证据中9月和11月工资清册无异议，而且当时也是这样领取工资的，其他的工资清册是假的；对9号证据的真实性无异议；对10号证据即证人证言的真实性有异议，不属实；11号证据不能达到原告的证明目的，即不能证明营业执照注册不久便失效，能证明原、被告是在营业执照有效期内订立的合同。被告石阡民族中学的质证意见：对1号、2号无异议，其它证据说明原告代艳与石阡民族中学二楼食堂的法律关系，与石阡民族中学无关。原告对被告陈绍敏所提供的证据其质证意见如下：对1号证据的真实性无异议；2号证据已被注销不具有效力，另外营业执照上的经营场所和原告的实际经营场所不一致；3号证据的送达程序不合法，因回执上的代收人不具有代收权利，其送达不产生相关法律效力。被告石阡民族中学对被告陈绍敏出示的证据无异议。原告代艳对被告石阡民族中学提供的1号、3号证据无异议，对2号证据真实性无异议，但认为不能达到被告的证明目的。被告陈绍敏对被告石阡民族中学提供的证据无异议。
本院认为，原告提供的2号证据，证明在石阡民族中学经营学生饮食服务的合法主体只能是石阡民族中学后勤服务中心；原告提供的3号证据和被告民族中学提供的2号证据，原告是以自然人身份与贵州省石阡民族中学签订承包经营合同，从合同的内容可知原告是在石阡民族中学的监督管理下经营，自主聘用员工并承担全部费用，贵州省石阡民族中学提取管理费，两者构成完整的劳动法意义上的用工主体。5、7、9号证据也是说明被告是接受石阡民族中学的管理制度，同时，7号证据证明被告上班时间从2010年3月至2010年12月共10月，其中被告陈绍敏每月休息日少于4日的有6月、9月、11月和12月，这四个月中共休息9天，少休息7天；法定假日上班的有3天（其中清明节1天、端午节1天、中秋节1天），被告实际上班到2011年元月17日。被告陈绍敏否认该证据的真实性，但未提供证据。8号证据从经营收益方面也说明原告不具备独立经营的主体资格。综合上述证据，本院认定原告代艳与被告贵州省石阡民族中学构成一个完整的劳动法意义上的用工主体。被告陈绍敏提供的2号证据，虽能证明原告与被告达成口头协议时执照是有效的，但因经营场所不同，不能说明原告具有劳动法意义上的用工主体。原告未授权给石文辉代收诉讼文书，也不具有近亲属关系，原告对被告陈绍敏提供的3号证据所持异议，本院予以采信。
基于上述证据的分析认定，对本案的事实认定如下：
原告系石阡县汤山镇香树园村曾兴组村民， 2009年原告欲在石阡县汤山镇河西街经营饮食业，于是以个人的名义向石阡县工商行政管理局申请个体工商户营业执照，2009年12月7日工商局向其颁发营业执照，其注册号为522224600012934；经营者姓名为代艳；组织形式为个人经营；营业场所为石阡县汤山镇河西街；经营范围及方式为饮食，并注明餐饮服务许可证有效期限为2009年12月7日至2013年12月1日；同时，执照上注明：于每年五月三十一日前持相关证件到工商部门验照，否则执照作废。之后，原告并未在颁发的营业执照注明的经营地点经营饮食，而是持该照参与石阡民族中学二楼学生食堂的竞标并中标。2010年1月22日，原告与贵州省石阡民族中学的法定代表人黄河江签订《贵州省石阡民族中学学生食堂承包经营合同》，被告贵州省石阡民族中学为合同甲方，原告代艳为合同乙方，在合同中乙方的责任、权利和义务下面：（2）无论亏盈都必须于次月1-2日内向甲方上交总营业额的7.4%作承包管理费，同时结算营业费。（10）乙方必须聘用甲方现已聘用的临时工人。承担聘用员工的工资。承包人聘用员工一律签订劳动合同，不得使用18岁以下的童工。聘用人员由乙方管理，对不服从乙方管理者，乙方可以解聘。（14）乙方应严格遵守甲方管理制度，服从甲方统一管理和监督检查。违者依照《治安管理处罚法》、《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国劳动法》等有关法规或学校的有关规定或合同约定处理。原告取得贵州省石阡民族中学二楼食堂经营权后便正式对外招工，被告陈绍敏在此次招工中与原告达成口头协议，以每月1200元的工资进入贵州省石阡民族中学二楼食堂当厨师，被告陈绍敏在《石阡县民族中学食堂从业人员岗位责任制》上签名，并于2010年3月正式持证上岗。被告陈绍敏的上班时间与学生的白天作习时间基本一致。原告代艳从经营民族中学二楼食堂开始，是由被告的财务室统一收取原告的营业收入，月未原告到被告财务室结算，扣除营业额的7.4%作承包管理费，以及另交纳水电费后，才由原告代艳领取支付工人工资和经营成本，余额才是自已的经营收益。原告在2010年5月31日前未持照去工商管理部门验照，也未申请办理在石阡民族中学经营餐饮的营业执照，未取得相关管理部门所颁发的餐饮服务许可证。2010年7月21日，石阡县卫生监督所向石阡民族中学颁发了石餐证字（2010）第5222240027号餐饮服务许可证，其单位名称是石阡民族中学后勤服务中心；法定代表人为黄河江；地址系石阡县汤山镇万安村；类别为学生饮食服务；有效期限从2010年7月21日至2014年7月20日。2010年9月，原告代艳与被告陈绍敏再次达成口头协议，被告每月工资增加至1500元，被告陈绍敏上班至2011年元月17日结清工资后自动离岗，之后未继续上班，原告也再未支付被告工资，双方劳动关系就此终结。在这上班期间，被告陈绍敏每月休息日少于4日的共有7日（其中6月少休1天、9月少休2天、11月少休2天、12月少休2天）；法定假日上班的有4天（其中清明节1天、端午节1天、中秋节1天、2011年元旦1天）。2011年3月28日，被告陈绍敏以石阡民族中学二楼食堂为被诉人，原告代艳系负责人，向石阡县劳动争议仲裁委员会申请裁决，2011年5月3日，石阡县劳动争议仲裁委员会以主体不适格撤销案件。2011年5月4日，被告陈绍敏再次以代艳餐馆，业主系代艳为被诉人，向石阡县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，主张自原告对被告用工之日起，双方已形成事实劳动关系，要求原告向其支付在岗期间的社会保险费、加班工资以及赔偿金。2011年6月20日，石阡县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁定：一、被诉人代艳退还申诉人陈绍敏的健康证。二、被诉人代艳支付申请人陈绍敏未参加养老保险的赔偿金3 222.8元。三、被诉人代艳支付申诉人陈绍敏法定假日工作的报酬1 530元，法定假日延时报酬382.2元。四、被诉人代艳支付申诉人陈绍敏休息日加班报酬4 900元，休息日延时报酬1 840.8元。五、被诉人代艳支付申请人陈绍敏正常工作时间延时报酬12 298.2元。六、被诉人代艳支付申诉人陈绍敏双倍工资13 200元。以上款项共计人民币37 374元，在本裁决书生效后10日内履行完毕。2011年6月24日，石阡县劳动争议仲裁委员会将送达给原告的裁决书交与石阡民族中学的石文辉老师转交。2011年7月28日，原告对该裁决不服，以申请撤销劳动仲裁裁决为案由向铜仁市中级人民法院起诉，后中院立案庭将申请书转至我院立案庭。2011年10月10日，我院以该案不属于我院管辖为由裁定驳回原告的起诉，原告不服上诉到铜仁市中级人民法院，中院于2012年2月10日裁定撤销我院作出的裁定，同时指令我院对该案进行审理。2012年5月19日，我院重新组成合议庭进行审理，同时原告变更了诉讼请求，要求确认双方是雇佣关系，不再支付被告任何费用，并由被告承担本案诉讼费。在审理过程中，本院依职权追加贵州省石阡民族中学为被告。在庭审中，原告当庭退回被告健康证，因原告不同意调解，本案未能调解。
本院认为：被告民族中学将二楼食堂发包给原告承包经营，被告陈绍敏在原告经营过程中为其提供劳动，在劳动关系解除后，被告陈绍敏与原告代艳发生劳动争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年）第十二条：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”之规定，被告民族中学是本案的当事人，本院依法追加参与本案诉讼。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”之规定，劳动合同中的用工主体必须是法人或者其他经济组织，不能为自然人，而提供劳务的一方则为自然人。原告代艳是以自然人身份与被告民族中学签订的承包合同，其经营活动也是在民族中学的监督管理下开展，所以原告不具备劳动法意义上的用工主体。同时，根据《中华人民共和国食品安全法》第二十九条第一款“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可”之规定，被告民族中学后勤服务中心取得了由石阡县卫生监督所颁发的餐饮服务许可证，因而是经营餐饮服务的合法主体。被告民族中学未实际经营二楼食堂，而是以招投标形式将经营权转让给无经营资质的原告代艳，原告代艳在经营期间只是组织经营而无完全的经济主导权，被告民族中学的财务室统一收取原告的经营收入，并从原告的实际经营额中提取7.4%作承包管理费，再扣除水电费后才结算给原告，原告再用所得收入支付工人工资和经营的其它成本，余额才是自已的利润收入。这样，由完全有用工主体资格的被告民族中学监督管理，由无用工主体资格的原告实际聘用被告陈绍敏劳动，同时被告陈绍敏是在同一地点、按相同时间持续提供劳动，原告代艳和被告民族中学构成完整的劳动法意义上的用工主体，因而两者与被告陈绍敏形成事实上的劳动法律关系，应承担与劳动法有关的法律责任。被告贵州省石阡民族中学与原告代艳在合同中约定，由原告代艳与聘用员工签订劳动合同并承担相应法律责任，这一约定无效。本院对被告民族中学关于与被告陈绍敏不存在任何法律关系的辩论意见不予采信。
本案在庭审过程中，原告代艳已当庭退回被告陈绍敏的健康证，本庭不再作处理。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议，人民法院应予以受理。”，以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，原告代艳在被告陈绍敏在岗期间未对其申报缴纳社会保险费应承担赔偿责任，被告陈绍敏给原告代艳上班不满一年，且大多数月工资为1 200元，本院认为原告代艳应支付被告陈绍敏社会保险费人民币1 200元。石阡县劳动争议仲裁委员会裁决代艳支付被告陈绍敏赔偿金人民币3 222.8元，因无具体赔偿依据，本院不予支持。被告陈绍敏所从事的工作是属特种行业的学生食堂厨师，他不能按一般工作性质的八小时工作制实行上下班，而应与高中生白天的作习时间相结合。同时，被告陈绍敏也未能提供证据证明有加班的事实。本院认定被告陈绍敏不存在上班延时的事实。本院对石阡县劳动争议仲裁委员会支持（裁决主文三、四、五）被告延时报酬不予认可。被告陈绍敏在上班期间，每周未能保证休息一日，每月未能休息四日的有三个月，总共有7天，法定假日上班的有4天。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。”以及第四十四条第一款第（二）、（三）项：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”之规定，被告陈绍敏从3月上班至8月，未能保证每周休息一日的只有1天，法定假日被安排上班的有2天，原告代艳和被告民族中学应支付被告陈绍敏80元（1200/30×200%）和240元（2×1200/30×300%）。从9月上班至2011年元17日，未能保证每周休息一日的共有6天，法定假日被安排上班的有2天，原告代艳和被告民族中学应支付被告陈绍敏600元（6×1500/30×200%）和300元（2×1500/30×300%）。从考勤表记录及国庆假日学生均有放假的事实，本院对石阡县劳动争议仲裁委员会认可的休息日和法定假日上班天数予以调整，同时对作出的赔偿数额（裁决主文三、四项）予以调整。因原告未与被告陈绍敏签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，原告代艳和被告民族中学应支付被告陈绍敏二倍工资差额14 050元（6×1200+4×1500+1500/30×17）。本院对石阡县劳动争议仲裁委员会作出的第六项处理予以支持。上述各项费用共计人民币16 470元（1200+80+240+600+300+14050）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”之规定,鉴于本案原告代艳和被告民族中学的收入分配情况，两者各承担一半的赔偿责任，但应就全部赔偿额承担连带责任。诉讼费由原告代艳和被告民族中学共同承担。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第九十四条、《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条第一款第（二）、（三）项、第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年）第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第六条、《中华人民共和国食品安全法》第二十九条第一款之规定，判决如下：
一、原告代艳和被告贵州省石阡民族中学与被告陈绍敏在2010年3月至2011年元月17日期间形成事实上的劳动法律关系。
二、原告代艳和被告贵州省石阡民族中学各自支付被告陈绍敏社会保险费、加班工资以及赔偿金共计人民币8 235元，原告代艳和被告贵州省石阡民族中学承担连带责任（在本判决生效后十日内付清）。
本案诉讼费人民币10元，由原告代艳和被告贵州省石阡民族中学各负担人民币5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。
审 判 长 曹国喜
代理审判员 王云春
代理审判员 李明德
二O 一二年十二月三十一日
书 记 员 徐志富
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