贾占全与遵义市康居房地产开发有限公司、陈谋礼合资合作开发房地产合同纠纷一案民事一审判决书
委托代理人杨继光，黔龙律师事务所律师。
委托代理人王小芳，贵州名城律师事务所律师。
被告遵义市康居房地产开发有限公司，组织机构代码：74571XXXX。公司类型为自然人投资或控股的有限责任公司。
法定代表人陈谋礼，系该公司负责人。
被告陈谋礼，贵州省遵义市人，建筑商，住遵义市。
二被告委托代理人李辅智，贵州诚稳律师事务所律师。
第三人遵义盛园达建筑装璜工程公司。组织机构代码72217XXXX。公司类型为全民所有制企业。
法定代表人陈光强，该公司董事长。
委托代理人罗昭林。
委托代理人张启勇，贵州宇辉律师事务所律师。
原告贾占全诉被告遵义市康居房地产开发有限公司（以下简称“康居公司”）、被告陈谋礼合资合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2012年8月1日受理后。于2014年1月16日作出（2012）凤民初字第813号民事判决。宣判后，被告陈谋礼、被告康居公司不服，提起上诉。遵义市中级人民法院于2014年8月22日作出（2014）遵市法民二终字第139号民事裁定，撤销原判，发回重审。在重审过程中，第三人遵义盛园达建筑装璜工程公司（以下简称盛园达公司）申请参加诉讼。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了合并审理。原告贾占全及其委托代理人杨继光、王小芳，被告“康居公司”法定代表人及被告陈谋礼以及委托代理人李辅智，第三人法定代表人陈光强及其委托代理人罗昭林、张启勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贾占全诉称：原告（合同乙方）以合法取得的凤冈县原法院办公楼及县农业局整合宗地(面积为2,386㎡)与被告“康居公司”、被告陈谋礼（合同甲方）共同开发该地楼盘。双方经协商于2007年8月12日签订了《共同投资开发凤冈县原法院办公楼及县农业局整合宗地合同书》，合同第一条约定“甲、乙双方共同设立遵义市康居房地产开发有限公司凤冈小区项目部（现定名为“遵义市康居房地产开发有限公司凤冈县康居佳苑项目部”），项目部由贾占全负责，代表双方对该宗地进行开发建设”；第九条约定“甲、乙双方共同投资开发建设，风险共担（亏损按甲乙双方各自所占股份承担，甲方负责40%，乙方负责60%），盈利共享（盈利按甲乙双方各自所占股份比例分配，甲方占40%，乙方占60%）”；第十条约定“任何一方违约都应付给另一方违约金计人民币贰拾万元”。上述合同签订后，双方均按合同履行，该房屋已修建完毕，大部分已销售，按合同约定原告可得收益占总收益的60%，约计人民币5,000 ,000元。因被告未经双方结算就私自向工商行政管理部门申请将双方共同设立的“遵义市康居房地产开发有限公司凤冈县康居佳苑项目部”变更登记为“遵义市康居房地产开发有限公司凤冈分公司”，并将项目负责人贾占全变更为汪迪秀，二被告的违约行为必将损害原告的合法权益。为此，特依法提起诉讼，请求：1、判令解除双方签订的《共同投资开发凤冈县原法院办公楼及县农业局整合宗地合同书》；2、判令二被告按照《共同投资开发凤冈县原法院办公楼及县农业局整合宗地合同书》的约定对合伙的资产及债权债务进行分配；3、判令二被告向原告支付违约金200,000元；4、判令被告承担本案的诉讼费及律师费。
被告“康居公司”、被告陈谋礼辩称：同意解除合伙合同，但原告未按合同约定缴足投资款，因此其所占股份不能为60%，应按所欠款予以扣减。设立凤冈分公司是根据凤冈县人民政府的要求办理的，对原告不构成违约，因此不应承担违约责任。
第三人盛园达公司述称：2009年8月14日，第三人与被告康居公司签订了两份《建设工程施工合同》，约定由第三人承建康居公司开发的凤冈县城外环路的康居佳苑A栋、D栋工程项目及其附属工程。合同签订后，第三人已按照合同约定履行了建设施工的义务，于2012年1月10日验收合格后交付被告。该工程经贵阳安达会计师事务所审计的意见为：能做鉴定部分的工程造价为8,250,145.14元，无法做鉴定部分的工程造价为246,027元。合计8,496.172.14元，减除被告已支付的6,900,000元外，还欠1,596,172.14元。故请求法院判令被告康居公司按合同约定支付欠款1,596,172.14元，并从2012年8月12日起按年利率6.15%计算利息，原告贾占全及被告陈谋礼承担连带责任。
针对第三人的诉讼请求，原告贾占全辩称应按合同约定验收备案后支付价款，不应承担违约责任；第三人迟延交付房屋，应承担相应的违约责任。二被告辩称欠盛园达公司的建安款应当超过其起诉数额，实际是200多万元。
经审理查明：2007年7月16日，原告贾占全从凤冈县国土资源局通过公开竞买获得了位于凤冈县城迎新大道原县法院办公楼和县农业局整合宗地国有土地使用权，宗地编号2007—08，总占地面积2,368平方米，价值282.1345万元。因原告资金不足，为了尽快获取和开发该宗地，遂与二被告协商进行联合开发。2007年8月12日，原告与二被告签订了《共同投资开发凤冈县原法院办公楼及县农业局整合宗地合同书》，二被告为甲方，原告为乙方。合同第一条约定“甲、乙双方共同设立遵义市康居房地产开发有限公司凤冈小区项目部，项目部由贾占全负责（接受康居公司的领导、监督、检查，二被告指派财务人员保管印章和档案等），代表甲、乙双方对凤冈县原法院办公楼及县农业局整合宗地进行开发建设”；第二条约定“总投资额400万元，甲方投资150万元，占40%的股份，甲方不再收取管理费，乙方投资250万元，占60%的股份。”第九条约定“甲、乙双方共同投资开发建设，肝胆相照，齐心合力，同舟共济，风险共担（亏损按甲乙双方各自所占股份承担，甲方负责40%，乙方负责60%），盈利共享（盈利按甲乙双方各自所占股份比例，甲方分配40%，乙方分配60%）”；第十条约定“上述约定，甲乙双方都应严格遵守执行，任何一方违约都应付给另一方违约金人民币贰拾万元，并负责赔偿另一方的经济损失”。合同签订后，二被告按约定足额缴清了投资款150万元，原告实际投入资金222.1345万元，其余事项双方均按合同履行。
2009年8月14日，被告康居公司与第三人盛园达公司签订了两份《建设工程施工合同》，约定将原、被告合作开发的康居佳苑A、D栋工程项目及其附属工程发包给盛园达公司承建。A栋的开工日期为2009年8月18日，竣工日期为2010年11月18日；D栋的开工日期为2009年8月18日，竣工日期为2010年5月18日，工程款按进度进行支付，工程验收合格备案后，经审计部门审定， 30日内结算工程款。2012年1月10日，该工程竣工后由第三人交付给康居公司。2013年4月1日，经贵阳安达会计师事务所审计，盛园达公司所承建的工程价款为：（1）能做鉴定的部分8,250,145.14元；（2）无法做鉴定部分246,027元。在施工过程中，原、被告已支付第三人工程款6,900,000元。
2011年11月6日，冯桂仙承建了康居佳苑工程小门面房、地下车库、室外工程及抽水台班工程，经安达会计师事务所鉴定，该工程造价为175,275.33元。
在A、D 两栋楼施工过程中，原告与二被告协商，将B、C 两栋楼的开发权转让给被告陈谋礼开发。双方于2011年6月28日签订了《协议书》和《补充协议书》。
因凤冈县住建局于2011年12月27日下发凤住建通[2011]30号文件，要求：各驻凤房开企业，按属地管理原则，必须到房管部门登记注册分公司（子公司）。2012年5月10被告“康居公司”、被告陈谋礼因此将原“遵义市康居房地产开发有限公司凤冈县康居佳苑项目部”变更登记为“遵义市康居房地产开发有限公司凤冈分公司”，由陈谋礼的妻子汪迪秀任分公司经理。原、被告双方为此酿成纠纷。
在诉讼过程中，经本院委托贵阳安达会计师事务所对涉案讼争事项进行鉴定，其鉴定意见为：1、能做鉴定部分的工程造价为8,250,145.14元；2、无法做鉴定部分的工程造价金额为246,027元；3、康居佳苑小门面房、地下车库、室外工程及抽水台班工程造价为175,275.33元； 4、各方投入联合开发项目资金合计3,721,345元；其中贾占全实际投资2,221,345元，陈谋礼实际投资为1,500,000元，共计3,721,345元。已销售房屋收益从2007年10月至2012年7月已出售A、D栋面积7,159.86㎡，收入17,241,118.93元，净利润3,100,942.69元。未出售房屋可能实现收益：未出售面积（2,349.61㎡ ）按评估市场价计算收入，可实现净利润5,550,549.20元，总分配金额为8,651,491.89元。
在诉讼过程中，原、被告双方对共同资产、共同债权及共同债务进行清算，其清算情况为：
（一）共同资产包含三个部分，一是应收款，二是银行存款，三是未售房屋，具体情况为：
1、应收购房户尾款205,600元；2、应收购房户超面积款96,802元；3、应补收购房户超面积大修金2,169元；4、应补收购房户超面积契税1,527元；5、应收陈谋礼借款1,315,000元；6、应收陈谋礼、赵雪梅借款700,000元；7、应收贾占全补胡丽莎房价差27,510元；8、应收贾占全补D栋6套房款591,556.66元；9、应收贾占全借款1,328,033.4元；10、应收冯桂仙保存现金5,606.53元；11、应收冯桂仙借款76,949元；12、替二期工程垫付增加容积率款171,592元；13、还拆迁户李福环房款201,192.16元。14、银行存款1,255,507.34元。15、未售房屋估价10,354,516元。上述资产合计16,333,561.09元。
（二）共同债务即应付款为：
1、陈谋礼垫付各项费用39,130.92元；2、应付遵义市中奥电梯公司保证金17,800元；3、应付房管办测绘费14,430.72元；4、应付房管办总登记费18,090元；5、应付房屋手续费49,805元；6、应付房屋分户登记费18,090元；7、应付盛园达公司建安工程款1,596,172.14元；8、应付冯桂仙地下车库等工程款175,275.33元；9、应补交企业所得税费603,203.7元；10、应补交土地增税费562,990.12元；11、应补缴后续房款税费143,619.69元；12、应补土地使用税费119,091元；13、应退购房户面积差房款53,300元；14、应补交购房户面积差的大修金4,828元；15、应退购房户面积差的大修金1,617元；16、应退购房户面积差的契税费1,147元；17、应缴契税费275,932元；18、应补交配套设计费56,106.8元；19、应付李某某、杨龙燕、魏某某工资26,000元；20、办理已售房的房产证工资40,000元。上述债务合计3,816,629.58元。
在诉讼过程中，原被告双方一致同意用价值123,307元小门面房7-8号作为物业管理房，不列入分配。故应收款中应减除123,307元。另外，原告贾占全对自己未按约定缴足投资款的事实不持异议，经过协商确定原告贾占全的股份为57.01%，二被告的股份为42.99%。
上述事实，有当事人的陈述，证人李某某、杨某某、魏某某、朱某某证言、《共同投资开发凤冈县原县法院办公楼及县农业局整合宗地合同书》、营业执照、《遗失启事》、分公司变更登记申请书、负责人信息、证明、股东会议纪要、任命书、遵义市康居房产开发有限公司凤冈康居佳苑项目部变更为遵义市康居房产开发有限公司凤冈分公司的文件、《建设工程施工合同》、贵阳安达会计师事务所作出的（2013）安达（价鉴）（001）号审计报告书、（2013）安达（价鉴）（002）号审计报告书、（2013）安达（价鉴）（001）号审计报告书、凤冈县国土资源局出具的证明，以及由杨某某、李某某共同进行清算的《凤冈康居佳苑未售房屋分配计算》等证据在案佐证，经庭审质证，足以认定。
本院认为，原告与二被告合作开发房地产后，将涉案工程发包给第三人承建，所签订的两份建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律的规定，具有法律效力，对双方均具有约束力。现该工程已完工并交付原告与二被告使用，故原告与二被告应当按照合同约定向第三人支付工程价款。该工程款经过审计还欠余款为1,596,172.14元，现第三人根据审计结果提出支付其工程款1,596,172.14元的请求，符合合同的约定，本院予以支持。关于第三人提出还应支付迟延期间的利息的请求，因双方在合同中约定付款期限为验收合格备案后30日内支付，现第三人未提交到有关部门备案的证据，故该请求的理由不充分，本院不予支持。关于原告所提第三人迟延交付房屋，应当承担违约责任的抗辩意见，经查，造成迟延交付的原因是发包方在中途更改设计图纸等，并非第三人恶意拖延所致，故对该抗辩理由本院亦不予支持。关于被告陈谋礼所提“欠盛园达公司的建安款应当超过其起诉数额”的辩解意见，因该权利的主体是盛园达公司，陈谋礼无权代表盛园达公司主张该权利。至于陈谋礼个人及其亲友与盛园达公司的利益纷争，可另案向盛园达公司主张权利。
原告与二被告基于共同开发房地产牟利的目的，于2012年8月2日签订的《共同投资开发凤冈县原法院办公楼及县农业局整合宗地合同书》，约定各自提供资金、实物、技术、劳动，共同经营、共享利润、共担风险，进行合作开发，其性质属于合资、合作开发房地产合同，双方意思表示一致，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。双方在协议中虽然约定原告占股份60%，二被告占股份40%，但原告在实际履行中未按约定缴足出资，在诉讼中双方协商扣除少缴部分的股份，即原告的股份变更为57.01%，二被告的股份变更为42.99%，是双方的真实意思表示，亦符合双方订立合同的初衷，且符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润”之规定，本院予以确认。现双方合作的项目已经完成，在诉讼中又都同意解除合作协议，继续合作已无实际意义，故应解除双方所签订的合作协议，并按股份清偿债务、收取债权和分配资产。关于原告所提“应由二被告承担违约责任20万元”的诉讼请求，经查，二被告成立“凤冈分公司”是基于县人民政府的要求，对原告的利益没有造成实际损害，不属于双方约定的违约行为，故对原告的该诉讼请求，本院不予支持。
关于二被告所提“二期工程垫付增加容积率款171,592元，应为一期支付的费用，不应作为应收款”的辩解意见，经查，2012年6月7日的《借条》中明确该款是“用于康居佳苑二期工程容积率费用”，向财政局缴纳该款的时间也是当日，杨龙燕亦证实是二期工程的费用，结合工程的施工进度，并根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，应当认定为该款是二期工程的费用，属于原被告共同的应收款。故二被告的该辩解理由不成立，本院不予采纳。
关于二被告所提“李福环房款201,192.16元不应列入应收款的”辩解意见，经查，康居公司在进行二期开发时，拆迁了李环福原有的住房，当时与李福环约定，待二期房屋修建完工后进行还房，在周转期间，用一期已完工的D栋2-1房屋一套作为李福环的周转房。因该拆迁是康居公司二期的事务，故李福环所占用的D栋2-1房屋，应当作为一期的应收款。二被告所提该理由不成立，本院不予采纳。
关于原告贾占全所提“应收款中还有陈谋礼向自己借的180,000元”的诉讼理由，经查，该款是陈谋礼在开发二期工程时向贾占全个人借款，故该款属贾占全的个人债权，而不属于原被告的共同债权，不应列入共同债权进行分配。原告贾占全可另行主张权利。
在原被告双方共同的应收款中，其中一部分是双方当事人及与一方有特定关系的人所欠，故以方便收取为宜，另一部分由于是以公司名义的债权，由二被告主张该权利也更为方便。故由原告收取2,029,655.59元，二被告收取3,949,389.5元。双方共同的应付款中，除其中应付冯桂仙的工程款由原告支付较为方便外，其余均为公司债务，由二被告负责清偿更有利于保护债权人的利益，履行起来也更为妥当。故原告负责清偿175,275.33元，二被告负责清偿3,641,354.25元。双方各自收取应收款和承担应付款后，然后按照股份比例分配未售房屋，分配不尽的部分进行差价补偿。本案总资产中，双方一致同意用价值123,307元的A1-7门面房两间作物管房，故该资产不列入分配，从总资产中予以减除。即本案中原被告双方的资产总额为应收款5,979,045.09元+未售房屋10,231,209元-应付款3,816,629.58元=12,393,624.51元。原告按股份应分得12,393,624.51元×57.01%=7,065,605.33315元，二被告应分得12,393,624.51元×42.99%=5,328,019.17684元。原告应分得未售房屋（评估价）为7065,605.33315+175,275.33-2,029,655.59=5,211,225.07315元；二被告应分得值未售房屋（评估价）为5328,019.17684+3,641,354.25-3,949,389.5=5,019,983.92684元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第一款、第二十二条之规定，判决如下：
一、解除原告贾占全与被告遵义市康居房地产开发有限公司、被告陈谋礼于2012年8月2日签订的《共同投资开发凤冈县原法院办公楼及县农业局整合宗地合同书》。
二、原告贾占全占合作股份57.01%，二被告占合作股份42.99%。
三、应收款中由原告主张2,029,655.59元的债权，由二被告主张3,949,389.5元的债权。即：由原告主张补胡丽莎房价差27,510元、补D栋6套房款591,556.66元、贾占全借款1,328,033.4元、冯桂仙保存现金5,606.53元、冯桂仙借款76,949元；由二被告主张购房户尾款205,600元、购房户超面积房款96,802元、房屋超面积大修金2,169元、购房户超面积契税1,527元、陈谋礼借款1,315,000元、陈谋礼、赵雪梅借款700,000元、银行账面存款1,255,507.34元、二期增加容积率借款171,592元、还拆迁户李福环房款201,192.16元。
四、应付款中由原告负责清偿欠冯桂仙工程款175,275.33元；二被告负责清偿3,641,354.09元，即：陈谋礼垫付各项费用39,130.92元、遵义市中奥电梯保证金17,800元、房管办测绘费14,430.72元、房管办房屋总登记费18,090元、房管办房屋手续费49,805元、房屋分户登记费18,090元、补缴企业所提税603,203.7元、补缴土地增值税费562,990.12元、补缴后续房款的税费143,619.69元、补缴土地使用税费119,091元、退购房户面积差房款53,300元、补交购房户面积差的大修金4,828元、退购房户面积差大修金1,617元、退购房户面积差的契税费1,147元、应缴契税费275,932元、补交配套设计费56,106.8元、付工资（李某某、杨某某、魏某某）26,000元、办理已售房产证工资40,000元以及欠第三人盛园达公司建安工程款1,596,172.14元（即本判决主文第五项）。
五、二被告在房屋验收合格备案登记后30日内向第三人遵义盛园达建筑装璜工程公司支付工程款1,596,172.14元。
六、未售房屋中，原告分配评估价值5,175,223元的房屋，二被告分配评估价值5,055,986元的房屋。即：原告分配住房A-12-1、A-12-3、A-1-1、A-1-2、A-1-7、A-1-8、A-1-9、A-1-10、A-1-11、A-1-12、A-1楼地下车库,小门面商业门面及楼上住房共计六套12间；二被告分配A-2楼商业用房、A-1-4、A-1-5、D-1。
七、由二被告在判决生效后30日内支付房屋分配差价款36,002元给原告。
八、驳回原告及第三人的其他诉讼请求。
本案诉讼费57,783元、保全申请费5,000元、鉴定费396,000元，由第三人承担9,583元，原告承担256,090元，二被告承担193,110元。
如义务人未按本判决所确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提起上诉，并按对方当事人的人数提交副本，还应在上诉期满后七日内预交上诉费57,783元，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
本判决生效后，权利人一方可在判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 罗荣波
审 判 员 谢小凤
人民陪审员 蒋先华
二 〇 一 五 年 八 月二十八日
书 记 员 安雪琴
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