安亮 发展公司 管辖权异议民事一审裁定书
被告贵州发展建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区。
法定代表人罗林邦，系该公司总经理。
第三人蔡丽，住贵阳市。
第三人中国水利水电第九工程局有限公司，住所地贵阳市观山湖区。
法定代表人陈学云，系该公司执行董事兼总经理。
本院受理原告安亮与被告贵州发展建设工程有限公司、第三人蔡丽、中国水利水电第九工程局有限公司挂靠经营合同纠纷一案后,被告在答辩期内提出管辖权异议，认为我院无管辖权，请求将本案移送至贵阳市南明区人民法院审理。其理由如下：1、被告住所地在贵阳市南明区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第21条之规定，本案的管辖法院应为贵阳市南明区人民法院。2、本案的原、被告及第三人均居住在贵阳市，根据诉讼便于群众诉讼、便于法院审理的原则，凤冈法院坚持立案审理与两便原则相勃。
本院认为，原、被告双方为何种法律关系是确定本案管辖权的关键。根据原告诉状所称及其提交的贵阳市观山湖区人民法院（2014）筑观法民商初字第6号民事判决书、贵阳市中级人民法院（2015）筑民一终字第447号民事判决书查明和认定的事实，原告安亮与第三人蔡丽共同借用被告贵州发展建设工程有限公司的资质，从第三人中国水利水电第九工程局有限公司处分包承接了案外人凤冈有机食品城实业有限公司的凤冈有机食品城会议会展中心工程、17#地块、18#地块的防水工程，案外人凤冈有机食品城实业有限公司为发包方。
建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同纠纷包括发包方与承包方、发包单位之间产生的勘察、设计、施工、工程价款优先受偿权、分包合同、工程监理、装饰装修等。建设工程合同相对人一方为发包方。本案不是原告因防水工程施工问题与案外人凤冈有机食品城实业有限公司发生纠纷，该案外人也不是本案的当事人，故本案不属于建设工程合同纠纷，不能由建设工程合同所在地法院管辖，即不能依据建设工程合同纠纷的合同履行地来确定管辖法院。
挂靠经营一般是指无资质的经营主体（多为自然人、个体工商户、私营企业）与另一具备资质的经营主体约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等，以被挂靠企业的名义进行经营活动，由挂靠方支付一定的挂靠费用。根据原告的诉称及提交的证据来看，原告因无防水工程施工资质，借用被告的资质，以被告的名义作为分包单位承接了案外人凤冈有机食品城实业有限公司的凤冈有机食品城会议会展中心工程、17#地块、18#地块的防水工程，现原告认为被告获得的凤冈有机食品城实业有限公司相关项目的防水工程款应归原告所有，双方争诉的问题符合挂靠经营合同纠纷的实质。故本案案由应为挂靠经营合同纠纷。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”之规定，本案被告住所地、合同履行地的人民法院均有管辖权，而被告的住所地为贵阳市南明区，故贵阳市南明区人民法院有管辖权。关于该案合同履行地的确定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。”的规定，本案中原告未提供证据证明原、被告双方将合同履行地约定在凤冈，可视为原、被告双方对合同履行地没有约定，本案的争议标的为原告要求被告支付给原告的工程款，即要求给付货币，则接受货币的一方（即原告）所在地的人民法院也有管辖权，可以认定的是原告所在地不在凤冈县辖区内，故无论根据被告住所地管辖规定还是合同纠纷管辖原则，我院对本案均无管辖权。被告申请该案移送贵阳市南明区人民法院审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定。
为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”、第三十六条“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”之规定,裁定如下:
被告贵州发展建设工程有限公司对管辖权提出的异议成立，本案移送贵州省贵阳市南明区人民法院审理。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。
审判员 李达宇
二〇一五 年 七 月 十四 日
书记员 龙 霞
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