肖伟金与兴义市雅之皇家美容养生会所追索劳动报酬纠纷一审民事判决书

被告兴义市雅之皇家美容养生会所。

负责人刘子豪，系该会所总经理，登记投资人，实际经营者为熊浚。

委托代理人熊浚,兴义市雅之皇家美容养生会所实际经营者，特别授权代理。

原告肖伟金诉被告兴义市雅之皇家美容养生会所（以下简称雅之会所）追索劳动报酬纠纷一案，本院于2014年9月30日作出判决后，被告不服上诉至黔西南布依族苗族自治州中级人民法院，黔西南布依族苗族自治州中级人民法院审理后，发回本院重新审理。本院2015年5月21日受理后，依法适用普通程序，于2015年8月20日公开开庭进行了审理。原告肖伟金，被告雅之会所特别授权代理人熊浚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告肖伟金诉称，2012年7月11日原告与被告雅之会所原法人熊浚签订用工合同，担任运营总监一职，合同期限为三年，在被告处工作至2013年5月份请假离开到上海6个月，之后又回到被告会所上班至2013年底。报酬约定是每月完成业绩500000元工作任务获税后底薪20000元，超出500000元的部分每增加50000元提成1个百分点，如果不能完成50000元业绩，则每月底薪减半为10000元，同时享受年底双薪（每年的12月份按照当月的税后工资的双倍工资发放一个月）。分红指当月业绩超过600000元产生的利润部分有分红奖金，对超过600000元的部分既计算提成又计算分红。原告在被告处共领取的工资是59500元。

2012年8月27日至9月30日引入精准新顾客300多人消费，至2012年9月30日仅工商银行编号为240912010012的刷卡机总营业额为1738986元，另有30余万元营业额为现金。同年12月与中国银行兴义桔山支行合作四十天，有超过100万元刷卡营业额。在被告6个月没有发放工资的情况下，原告银行卡严重透支，于2013年5月返回上海处理信用卡。同年11月被告承诺支付拖欠工资后原告再次回来上班，受被告指令与贵阳信邦公司谈判，与信邦公司总监签约欧宝品牌在兴义市独家经营，并引进贵阳市法国菲洛嘉品牌等。2013年12月与张兴艳谈判，帮助被告签下了花月小区格林黛娜美容院。其间被告一直承认拖欠原告工资，但以没钱为由一直未支付。原告向劳动局投诉，兴义市劳动监察大队以原告未提供用人单位工商注册信息为由不予立案。原告又向兴义市劳动仲裁委员会申请仲裁，兴义市劳动仲裁部门以被申请人主体不适格为由，不予受理。原告在职期间仅收到被告发放的工资59500元，无奈之下提起诉讼。请求判决1、被告全面履行合同义务，向原告支付自2012年7月11日开始至2013年12月25日的税后工资360000元、业绩提成200000元、奖金40000元，共600000元；2、判决被告支付原告误工费50000元、差旅费30000元、违约金20000元、精神损害抚慰金50000元，共150000元；3、判决因被告未为原告依法缴纳社会保险，导致原告不能办理缴纳社会保险的损失30000元；4、请求被告支付原告两年的年底双薪40000元及往返差旅费10000元，共50000元；5、要求被告按照当地商业银行贷款利息赔偿拖欠工资；6、全部诉讼费用由被告承担。

被告雅之会所辩称，原告与被告签订《聘用合同》是事实，约定原告的工资计算是底薪加提成，如当月业绩达不到500000元底薪只按50%即10000元计算，全年业绩超过6000000元，按照约定给予提成和利润分红，连续3个月均不能完成业绩、连续6个月不能完成业绩只按50%计算底薪工资，如果全年业绩达不到6000000元则每个月只有10000元底薪工资，没有其他待遇。

一、原告主张的销售业绩不是事实，其离职时间也不是2013年12月25日。原告于2013年4月底离开工作岗位之后未为雅之会所提供过工作服务。雅之会所开业初期，为吸引消费者，采取了一定的促销手段，推出“88卡”活动，即与消费者签订《名媛卡协议》、《消费返款护理年卡协议》，协议约定由消费者先行一次性支付雅之会所8800元、19800元或12800元，取得雅之会所会员卡，到雅之会所进行享受免费服务，所收取的款项需全额退还消费者，不属于雅之会所的营业额。事实上，雅之会所的营业额每月不足50000元。原告在为雅之会所工作期间，其业绩考评未达到可以享有提成及分红的标准。根据双方的约定，原告仅能获取底薪50%的工资，即每月10000元，雅之会所已经支付给原告工资共计59500元。二、雅之会所虽然没有为其缴纳社会保险，但并不会导致原告目前或今后不能办理缴纳社会保险。如原告目前服务于具有用工主体资格的单位，其单位依法会为其办理缴纳社会保险，不会造成原告不能办理社会保险。如原告未就业，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费”、第二十三条第二款：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费”之规定，原告也完全可以办理缴纳社会保险，不存在不能办理社会保险的情况。被告的行为没有给原告造成经济损失。原告肖伟金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不应得到支持。三、原告主张误工费、差旅费、违约费、精神补偿金合计150000元，双方在合同中并无约定，法律也没有相应规定，不应得到支持。原告每月的业绩未达到基本业绩500000元，原告只能按底薪50%计算工资，即每月10000元，不享有其他任何福利，年底双薪、报销差旅费的诉请不能成立。原告诉状中的陈述大部分不是事实，其诉请没有事实和法律依据，请法院依法驳回其诉请。

综合双方当事人的诉辩陈述，归纳本案的争议焦点为：1、原告肖伟金在被告雅之会所工作的时间？2、原告肖伟金的报酬即底薪、提成、分红的计算方法？3、原告肖伟金所主张的诉讼请求应否得到支持？

针对本案的争议焦点，原告肖伟金为证实自己的主张，在举证期限内向本院提交以下证据：

1、《聘用合同书》原件一份，证明双方签订劳动合同及对薪水、工作的约定；

2、原告工行账户清单，证明被告向原告发放的薪水金额不到60000元，原告每月工资20000多元；

3、《贵阳信邦经销网加盟合同书》，证明2013年12月4日原告还在被告营业场所上班；

4、中国工商银行兴义分行出具的雅之皇家美容院POS明细（9个月的刷卡记录），证明原告在职期间所创造的营业额；

5、兴义市工商行政管理局出具的档案资料查询信息，证明被告主体资格；

6、被告组织机构代码证，证明被告的营业场所；

7、原告身份证复印件，证明原告的主体资格；

8、聊天记录，证明被告向原告指派工作和时间，另证明被告承认拖欠原告工资并承诺发放工资时间；

9、投诉登记表，证明原告向劳动局相关部门提起投诉的时间和劳动部门不立案理由；

10、《转让协议书》，证明原告2013年12月7日帮助被告以分期付款的方式签下位于兴义市桔山街道办事处办富兴社区永乐小区永定四巷格林黛娜美容院，即原告的在职期间；

11、兴劳（人）仲案字[2014]58号不予受理通知书，拟证明原告申请仲裁，仲裁委员会不予受理；

12、雅之“88卡”抵销顾客名单，证明抵销是一种营销方式，消费金额客人通过其他营销方式已经在内部消化了，并不是全额返还给消费者了。

被告对原告所举证据质证：证据1的真实性认可。证据2的真实性认可，但账户清单只显示被告向原告支付过工资，不能证明被告向原告按月支付20000元。证据3的真实性不予认可，只能证实原告签订了这份合同，但不能证明原告是受雅之会所委托去签订的合同。证据4的真实性认可，但不能证明是营业额。被告在开业之初做了活动，以后需要向客户进行返款。证据5、 6、 7无异议。证据8的真实性不予认可，通过网络工具进行的聊天记录，在打印的过程中是否有改动不清楚。证据9的真实性认可，原告2013年12月20日的投诉可以看出，原告要求的拖欠工资是200000元、提成60000元，原告的起诉金额与投诉金额有相当大的差距，具有随意性。证据10的真实性认可，但合同签署的名字是熊浚而不是原告，不能证实原告在为会所工作。证据11无异议。证据12推出“88卡”是事实，但是要向顾客返还的，不能计入营业额。

针对本案的争议焦点，被告兴义市雅之皇家美容养生会所为证实自己的主张，在举证期限内向本院提交以下证据：

1、营业执照、组织机构代码证及负责人身份证明书各一份，证明雅之会所的主体身份情况；

2、《聘用合同书》复印件一份，证明双方在合同中约定若具有下列情况之一的，则肖伟金仅能按50%获取底薪而不享受其他任何待遇或福利。（1）肖伟金连续三个月均不能完成基本业绩（每月500000元）的，（2）在一年12个月内，有连续6个月以上不能完成基本业绩的；（3）全年业绩不能达到6000000元的；

3、兴义市地方税务局三分局出具的《证明》复印件一份，证明兴义市雅之皇家美容养生会所于2012年、2013年两个年度缴纳的营业税款等税费合计分别为4668.28元、41418.28元，综合税率为7.7%。由此推出雅之皇家美容养生会所2012年、2013年的营业额最高情况仅是60627.01元及537899.74元。

4、《名媛卡协议》、《消费返款护理年卡协议》复印件各一份，证明雅之会所于2012年至2013年期间进行了消费返款优惠活动，该活动由顾客按期选择一次性支付8800元或12800元或19800元，再由雅之美容养生会所在约定的时期内分期将顾客所交金额以现金形式全部返还给顾客，收取的金额不应属于顾客消费的金额；

原告质证：证据1、 2无异议。证据3的真实性无异议，但原告提供的100多个顾客名单里面是没有返款的，刷卡记录也有记载。原告实名举报了被告存在偷税漏税的情况，但税务机关没有去调查被告的收入明细及刷卡记录。证据4的真实性无异议，被告于2012年5月份开始就已经开始这个活动。原告的工作就是帮助被告获取新的顾客，被告以何种方式销售与原告的提成、业绩无关联。而且有部分顾客是以其他消费项目方法内部消费了，无需返还的。

综合各方当事人的举证、质证意见，本院认证如下：第1组证据系原告与被告原投资人熊浚签订的《聘用合同书》，经质证双方无异议，本院予以确认。该证据能证明双方对劳动报酬等事项进行的约定，本院予以采信作为本案定案依据。第2组证据的真实性被告无异议，本院予以确认。该证据证明了被告已支付原告部分报酬，双方认可被告已支付被告的工资为59500元，本院予以采信。第3组证据不能证明原告在被告处持续工作到2014年12月，工作时间将结合双方陈述及其他证据予以确定。第4组证据双方无异议，该份证据可证明被告的POS机刷卡明细情况，结合双方的陈述，双方均认可其中有部分属于被告推出的“88卡”消费，需向顾客返还，不能仅凭此确定被告的营业额。第5、 6、 7组证据被告无异议，本院予以确认，该三组证据可证明原、被告主体资格及被告投资人由熊浚变更为刘子豪的事实，本院予以采信作为本案定案依据。第8组证据的真实性被告不予认可，该证据仅可证明原告追要过报酬。第9组证据的真实性双方无异议，该证据可证明原告向相关部门投诉，通过非诉讼程序维权的事实。第10组证据的合同系被告与他人签订的转让协议，不能由此证明原告此期间仍在被告处工作。第11组证据被告无异议，能证明该案经过了劳动仲裁前置程序。第12组证据为“88卡”抵消顾客名单，结合双方的陈述，部分是需向顾客返还的，不能以此来确定被的营业额。

被告所举第1、2组证据原告无异议，本院予以确认，该两组证据能够证明被告主体资格及原、被告合同约定事项，本院予以采信作为本案定案依据。第3组证据为税务局的缴费证明，虽其真实性原告无异议，因被告未提交相应的财务报表反映其会所营业额，不能以此来推导被告的营业额。第4组证据的真实性原告无异议，该证据作为被告的一种营销模式，双方均认可部分是需向顾客返还，部分通过其他消费方式转化为营业收入，故不能仅凭此确定被告的营业收入，也不凭此排除全部不是被告的营业收入。

经审理查明，2012年7月11日，被告雅之会所原投资人熊浚与原告肖伟金签订了《聘用合同》，聘用原告担任被告执行总监职务，负责营运业务。合同约定原告工资待遇为：底薪＋提成＋分红＋其它方式，底薪为税后每月20000元；按月计算业绩提成，每月业绩500000元以下没有业绩提成，超过500000元以上部分按1%提成，550000元以上按1.5%提成，每增加50000元业绩多提0.5%，提成比例上限为15%，超出部分按15%计提；月业绩600000元以上有利润百分之五的分红奖金，每增加50000元的利润多奖0.5%，分红比例上限为15%，超出部分按15%分红；其他为年底双薪及报销往返车费。同时约定业绩考评为方式：1、原告连续三个月均不能完成基本业绩，只能按50%获取底薪工资；2、原告在一年12个月内，连续有6个月以上不能完成基本业绩，只能按50%获取底薪工资；3、原告年业绩不能达到6000000元，只能按50%获取底薪工资；不享受其他待遇，一年内不能完成6000000元业绩，只能按50%底薪即每月10000元。被告未提交完整的财务报表，证明会所的收支盈余及业绩情况。

原告提交的工商银行POS刷卡记录显示，从2012年8月至2013年4月通过被告会所刷卡消费的共计5572966元，同时原告也认可该总额中有部分“88卡”是需向消费者返还现金的。双方确认被告支付原告部分劳动报酬59500元。由于被告拖欠原告劳动报酬，原告曾向兴义市劳动保障监察大队投诉，后又向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。兴义市劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月10日作出兴劳（人）仲案字[2014]58号不予受理通知。原告不服，于2014年7月15日向本院提起诉讼。

另查明，被告雅之会所投资原投资人为熊浚，熊浚系刘子豪之母，现投资人已由熊浚变更为刘子豪。

本院认为，原告肖伟金与被告雅之会所签订了聘用合同后，双方成立劳动关系，原告在为被告会所工作，被告应向原告及时足额支付劳动报酬。对原告应获劳动报酬应按合同约定计算支付，双方约定原告的报酬是按底薪＋提成＋分红＋其它方式计算。约定底薪20000元/月，由于被告是依法登记设立的个人独资企业，应按《中华人民共和国个人独资企业法》的规定设置会计帐簿，进行会计核算，并以此确定原告的业绩，计算原告应享受的报酬，对原告业绩考核的举证责任应归于被告，但被告陈述未保存会计帐簿，未向法庭提交原告工作期间的业绩情况的证据材料，其辩称对原告未完成业绩，底薪只能按50%即10000元/月计算的主张不予采纳，因其未按规定设置会计帐簿，进行会计核算，导致不能准确按业绩计算原告的底薪的不利后果应由被告承担，故对原告的底薪应按约定20000元/月进行计算。

关于原告主张的提成及利润分红部分问题，因双方约定了不享受提成及利润分成的情况有：连续3个、连续6个月不能完成500000元/月业绩的不享受提成及利润分红；全年业绩不能完成6000000元的不享受提成和利润分红，综合本案的客观情况，一方面原告为被告工作不满1年，未达到一个完整的考核年度，另一方面，从原告提交的银行P0S明细清单总额也未达到6000000元，且双方已认可其中有部分“88卡”是需向顾客返还现金的。故对原告主张提成及利润分成不予支持。

关于原告在被告处的工作时间问题，2012年7月11日双方签订《聘用合同》，以此作为开始时间双方无异，原告陈述从2013年5月请假离开被告会所，被告辩称原告是2013年4月离开，结合原告提交P0S明细清单，从双方的自认陈述来判断，可认定被告工作时间至2013年4月止，被告应支付原告的工资从2012年7月11日至2013年4月底，按9个半月计算为宜，即原告的底薪为190000元（9.5个月×20000元/月）。

关于原告主张的年底双薪，因双方约定每年12月份当月可享受双薪，此约定可视为给予原告年终资金或补助，虽然双方也约定了不享受年底双薪的情形，但是由于被告未依法设置会计帐簿进行会计核算导致业绩无法准确计算，亦未举证证明原告未完成约定业绩而不应享受年底双薪，对原告主张的双方约定的年底双薪应予支持，但双薪应包含本月底薪，即支付20000元年底双薪，而非40000元。

关于原告主张被告未为原告依法缴纳社会保险，导致原告不能办理缴纳社会保险的损失的问题，一方面原告未举证证明社会保险经办机构不能办其补办从而导致无法享受社会保险待遇并造成了损失，另一方面原告从被告处离开时才37岁，被告工作时间不足一年，被告未为其缴纳社会保险，也不必然致其不能补办而原告无法享受社会保险特别是养老保险，故对该主张不予支持。

关于原告主张的误工费、差旅费、违约金，因其未提供证据证明，本院不予支持。关于原告主张的精神损害抚慰金，按照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，造成严重精神损害是请求精神损害抚慰金的必要条件，原告未举证证明因被告未支付其工资给其造成了严重精神损害，故其主张的精神损害抚慰金，不予支持。对原告要求被告按商业银行贷款利息赔偿拖欠工资，于法无据，本院不予支持。

综上，被告应支付原告的报酬为210000元（底薪190000元+年底双薪20000元），扣减已支付的59500元后，尚需补付150500元，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，判决如下：

一、由被告兴义市雅之皇家美容养生会所自本判决生效后十内日内支付原告肖伟金工资底薪及年底双薪共计150500元；

二、驳回原告肖伟金的其余诉讼请求。

案件受理费10元，由被告兴义市雅之皇家美容养生会所承担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向，本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。

逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可以在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。

审　判　长　　谢贤斌

审　判　员　　吴启剑

人民陪审员　　刘建英

二〇一五年十月二十日

书　记　员　　黄培贵