鼎轩公司与宏发公司、宏发汇金分公司委托合同纠纷民事判决书
法定代表人郑伟，该公司总经理。
委托代理人廖正远。
被告贵州玉屏宏发房地产开发有限公司（以下简称宏发公司），住所地贵州省玉屏侗族自治县平溪镇火车站开发小区。
法定代表人赵士发，该公司总经理。
被告贵州玉屏宏发房地产开发有限公司汇金分公司（以下简称宏发汇金分公司），住所地贵州省玉屏侗族自治县平溪镇火车站开发小区。
负责人王肇伦，该分公司总经理。
委托代理人王世菊，户籍所在地重庆市梁平县，现住玉屏侗族自治县。
委托代理人邹红梅，鸿丰律师事务所律师。
原告鼎轩公司诉被告宏发公司、宏发汇金分公司委托合同纠纷一案，本院于2014年5月27日立案受理。依法由审判员杨代福适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鼎轩公司的委托代理人廖正远、被告宏发汇金分公司的委托代理人王世菊、邹红梅到庭参加诉讼，被告宏发公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。
原告鼎轩公司诉称，原告与被告宏发汇金分公司于2012年10月14日签订了《贵州省玉屏县火车站广场项目策划服务和营销代理合同》（以下简称《营销代理合同》），为被告拟开发的贵州省玉屏县“火车站前广场”项目提供营销策划、推广和销售代理服务，对双方的权利义务进行了约定。合同签署后，原告按照合同的约定履行了义务，并针对约定的项目位于贵州省较为边远、落后的实际情况，于合同签订前两日就进驻项目所在地，先后共计7名工作人员参加了销售策划、广告宣传、营销推广代理的相关工作，截止2013年3月共计支出差旅费等费用29811.4元、员工工资138460元。同年3月26日，被告宏发汇金分公司以“原告无能力和诚意执行本合同”为由向原告发出《关于终止服务和营销代理合同的函》，对此原告以《不同意终止服务和营销代理合同的回函》复函给被告，明确表明不同意解除合同。然而，被告宏发汇金分公司又于同年4月14日再次发函给原告，单方宣称解除合同。被告单方宣告解除合同的行为，已构成严重违约，致使原告失去继续开展营销代理的履约条件，被迫停止营销代理工作。为此，请求人民法院判令被告支付违约金15万元，赔偿原告损失168271.4元；并承担本案诉讼费用。
原告鼎轩公司在举证期限内提交的证据及被告宏发汇金分公司的质证意见：
1、2012年10月14日签订的《贵州省玉屏县火车站广场项目策划服务和营销代理合同》。证明原告与被告的策划服务和营销代理合同关系，及双方约定的权利义务。
被告宏发汇金分公司对该证据的真实性没有异议，提出该合同约定的是无故解除合同才应承担违约责任。
2、2012年12月14日签订的《宿舍物品交接清单》。证实原告依约履行了合同，于2012年12月14日进驻玉屏。
被告宏发汇金分公司质证认为该证据与本案没有关联性。
3、原告与姚祖锭签订的租房协议及缴纳房租水电等费用的单据。证实原告为履行合同实际支付的费用。
被告宏发汇金分公司质证认为贺晋从未到宏发汇金分公司玉屏项目部签到上班。
4、2013年3月26日宏发汇金分公司致原告的《关于终止服务和营销代理合同的函》。证实被告违约解除合同；被告应按合同约定和法律规定承担民事责任，应向原告支付违约金，并赔偿损失；说明原告至少有六、七个员工在公司上班；调研问卷在合同中未有约定的事实。
被告宏发汇金分公司质证认为该证据是宏发汇金分公司第二次发给原告的函，证实原告提供的服务不到位，不符合合同约定的代理策划行为。
5、2013年3月30日，原告致被告《不同意终止服务和营销代理合同的回函》。证实原告不同意被告违约解除合同；宏发汇金分公司陈述的事实与实际事实不符。
被宏发汇金分公司质证认为该回函内容宏发汇金分公司并不赞同，同时也向原告发了回函。
6、2013年4月14日，宏发汇金分公司致原告《关于终止服务和营销代理工作函》。证实被告坚持违约解除合同，应承担违约的责任。宏发汇金分公司单方解除合同的行为是根本违约行为，而原告则是因此被迫解除合同。
被告宏发汇金分公司对该证据的真实性没有异议。
7、工资表、办公费用明细清单。证实截止2013年4月，原告为进行项目销售策划、广告宣传、销售前准备等代理工作，发生往来差旅费等费用29811.4元，支付员工工资138460元，共计168271.4元。
被告宏发汇金分公司对工资表的真实性没有异议，认为是原告公司单方的行为，需要劳动部门、税务部门的相关证据予以佐证；原告派驻到被告公司的人员未出全勤，仍发放全勤工资，有作假的嫌疑。
原告鼎轩公司超过举证期限提交的证据及被告宏发汇金分公司的质证意见：
1、《项目竞争楼盘市场分析》、《2012年玉屏县28周年县庆汇金国际项目专项推广方案》、《汇金国际项目建筑规划设计及产品调整专项建议书》、《汇金国际项目售房中心及样板房专项方案》、《远征汇金国际项目商业招商执行指导方案（初案）》、《远征汇金国际项目商业业态规划定位专题建议（初案）》、《玉屏县商业市场调研报告暨本案商业定位建议》。证实原告依约履行了合同，派驻人员常住宏发汇金分公司项目地，并提交了大量的报告；宏发汇金分公司违约解除合同，宏发汇金分公司应按合同约定和法律规定承担民事责任。
被告宏发汇金分公司质证认为，原告提交的上述证据是在开完庭后一个月才提交的，且未说明逾期提交的理由；证据均是复印件，原告方未提交原件进行核对；证据上没有被告方任何人签字，不能说明这些材料已提交给被告方，事实上原告方也未提交这些方案给被告，提供给被告方的方案仅仅是开庭时被告方作为证据提交法庭的《远征汇金国际全程营销推广方案》，其他方案均没有收到。
2、《周会纪要》。证实原告方依约履行了合同，派驻人员常住宏发汇金分公司项目地，并提交了大量的报告。
被告宏发汇金分公司质证认为，既没有原告的参会人员签名，也没有被告方参会人员签名，同时也没有原、被告公司盖的公章，这是任何人都可以制作的，不予认可。
3、差旅费、办公费用票据。证实原告为进行项目销售策划、广告宣传、销售前准备等代理工作，发生往来差旅费等共计29811.4元。
被告宏发汇金分公司质证认为，差旅费票据是复印件很多都看不清楚，需要原件进行核对；卧铺补票车票上没有记载名字，所以不能确定是谁乘车，且时间是2013年5月16日，双方的合同关系已经解除；费用报销单后面未附发票，需要原始发票才能核对事实；过路费、油费不予认可，油票具体是哪台车，车牌号是多少，不能证明是原告所花费的费用，部分在江西加油，与本案无关，手工开的油票全部是重庆的，而原告公司住所地就在重庆，因此，其公司用油不能算是使用在玉屏项目部，过路费票据看不清楚，无法进行质证；火车票虽然有名字，是多次往返于重庆与玉屏之间，而项目地在玉屏，不予认可；汽车定期保养费，原告即使不给宏发汇金分公司搞营销，也是需要开支的；飞机票是重庆到广州的，与项目部一点关系也没有，乘机人颜三莉根本就不在玉屏项目部；通信费的意见和汽车修理费的意见一致；餐饮费票据有重庆的、铜仁的、松桃的，就是没有玉屏的，而营销的地点在玉屏，这些费用不予认可；住宿费票据是玉屏信用社的宾馆住宿发票，没有单位、个人的姓名，是谁住的不清楚；租金、生活用品等票据是白条并无正规发票，生活用品不知是谁购买，原告也未将这些东西交给宏发汇金公司；网络通信费是原告在重庆安装的，与本案无关。
被告宏发公司对原告鼎轩公司超过诉讼时效提交的证据的质证意见是，不清楚原告与宏发汇金分公司之间的纠纷，在本案中也不承担责任，对原告提供的证据不发表意见。
被告宏发公司未答辩，亦未提交证据。
被告宏发汇金分公司辩称，原告所述情况不属实。2012年8月，宏发汇金分公司从宏发公司处取得了玉屏火车站前广场房屋开发项目，为确定该项目今后的开发方向和规模，于2012年10月与原告签订了《营销代理合同》，约定由原告提供《项目市场定位报告》、《住宅和商业项目产品建议报告》等营销策划、推广和销售代理服务。合同签订后，原告未按照合同约定履行相关义务，也没有诚意履行合同，不仅派驻的人员未达到提供给宏发汇金分公司的服务小组名单的一半，且工作态度和工作质量违背签订合同的初衷。由于原告的工作态度极其恶劣，宏发汇金分公司于2012年12月28日向原告发出了“工作通知函”，指出其营销岗位人员严重不足、服务工作严重滞后，服务态度和项目要求不相符等问题，并要求其在2013年元月以前给宏发汇金分公司在工作和组织计划上予以明确回复，但原告既未回复，也未改进工作，造成宏发汇金分公司委托给原告的工作没有实际上的进展。原告未按合同约定履行义务，宏发汇金分公司并无不当。原告主张的实际损失没有事实依据，其提供的工资表是玉屏项目部的，与其公司的其他员工的工资不是一起发放，且没有税务或者劳动部门的相关证据佐证，而差旅费也仅仅提供一份清单，没有附原始发票也未说明由谁开支，不具证明力。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告宏发汇金分公司在举证期限内提交的证据及原告鼎轩公司的质证意见：
1、贵州省玉屏县火车站广场项目策划服务和营销代理合同。证实被告委托原告提供服务的工作内容以及违约责任的约定等事实。
原告鼎轩公司对该证据的真实性没有异议，提出被告无故解除合同的行为，与合同中约定的根本违约是没有区别的。
2、鼎轩公司为宏发汇金分公司服务小组名单。证实原告承诺为被告派驻服务人员11人的事实。
原告鼎轩公司对该证据真实性没有异议，提出对合同约定的前期策划与后期营销代理，其工作人员是分阶段履行合同的，在前期策划阶段置业顾问是不可能进场工作的。
3、2012年12月28日的工作通知函。证实被告对原告服务工作不到位提出异议并要求改进的事实，在2013年元旦前，原告并未向宏发汇金分公司作任何复函。
原告鼎轩公司质证认为，这份通知函原告并未收到，通知函上杨历书写的笔迹、方式与杨历平时书写不一致，不同意工作通知函所述的事实。
4、2013年3月26日，宏发汇金分公司“关于终止服务和营销代理合同的函”。证实原告对被告提出改进工作的异议不予理会后，被告向其提出解除合同的事实。
原告鼎轩公司质证认为，宏发汇金分公司终止和解除合同的理由不成立，没有事实依据和合同约定。
5、2013年3月31日，鼎轩公司“不同意终止服务和营销代理合同的回函”。证实原告不同意终止合同，要求继续履行合同的意见，但没有见到其改进工作的行为。
原告鼎轩公司质证认为，被告宏发汇金分公司终止和解除合同的理由不成立，没有事实依据和合同约定。
6、2013年4月14日宏发汇金分公司“关于终止服务和营销代理工作函”。证实被告对原告“不同意终止合同的回函”的答复意见及请有权机关甄别或其他方式解决纠纷的意见。
原告鼎轩公司质证认为，宏发汇金分公司终止和解除合同的理由不成立，没有事实依据和合同约定。
7、远征汇金国际全程营销推广方案。证实原告签订委托合同后，为被告提供的资料仅此一份的事实。
原告鼎轩公司质证认为，此方案是修订版，原、被告每周末都会开会，且有会议总结，该修订版证实原告已经履行绝大部分的工作，被告是无理由解除合同。
8、2012年12月、2013年1月的考勤表。证实原告到岗人员不足的事实。
原告鼎轩公司质证认为，该证据与本案没有关联性，原、被告并无合同约定，也未商定原告公司的人员需要在被告公司处签到，且分阶段履行合同中，前期阶段并不需要销售人员进驻，且策划人员都是需要下乡串户，不可能到被告公司进行签到，且不能确定考勤表的名字是原告公司人员所签。
9、客户需求信息调查表。证实原告进行市场调查的人数不足及提供虚假信息，部分客户姓名不确定、联系号码不存在的事实。
原告鼎轩公司质证认为，该证据不真实，且与本案没有关联；被告以此事证实原告的工作不能成立，该证据也不是原告制作的。
经审理查明，2012年10月14日，鼎轩公司与宏发汇金分公司签订了《贵州省玉屏县火车站广场项目策划服务和营销代理合同》，该合同约定：1、委托代理项目为贵州玉屏县“火车站前广场”项目；2、总代理时间自合同签订之日起至委托项目销售完成时止；3、鼎轩公司的服务项目分第一阶段提交《项目市场定位报告》、《住宅和商业项目产品建议报告》，第二阶段为委托项目提供设计全程咨询，协助招标人完善《设计任务书》，在方案设计、扩初设计阶段对设计进行跟踪服务，第三阶段提交项目营销策略报告、项目推广策略报告、推广费用预算及分配方案、项目品牌建设方案，第四阶段为委托项目提供全程销售代理，落实前期《销售资金回收计划》；4、销售价格由鼎轩公司提供价格市场调查报告并由宏发汇金分公司签字认可后进行定价；5、费用标准及结算方式，合同中涉及到的广告设计等第三方费用由宏发汇金分公司另行支付，销售代理费分为住宅按销售金额的1.5%，商业部分为总销售金额的1.8%，招租部分为前两个月租金，超出销售底价以上溢价部分由宏发汇金分公司占80%，鼎轩公司占20%。以现金或银行转账方式付款，付款时间在每个自然月的前七天进行统计，五个工作日内宏发汇金分公司进行支付；6、人员派遣由鼎轩公司组织项目专案组，并派专人与宏发汇金分公司接洽，并将派驻人员名单和简介附后作为合同要件。7、宏发汇金分公司的权利义务；8、鼎轩公司的权利义务；9、其他违约责任的约定；10、双方无故解除合同、违反独家委托、转委托等行为将承担一次性赔偿15万元作为违约金，逾期支付佣金的违约责任，以及不可抗力导致合同无法履行不视为违约进行了约定。合同签订后，鼎轩公司于2012年10月21日向宏发汇金分公司发出了《鼎轩房地产经纪有限公司汇金国际服务小组名单》，该名单中共设置销售总监、策略总监、销售负责人、招商总监、运营总监、项目置业顾问、策划共计9人，招商主管由后期定岗定员。按照名单确定的人员中，鼎轩公司派驻人员仅有销售负责人杨历到岗。2012年12月，鼎轩公司向宏发汇金分公司提供一份《远征汇金国际全程营销推广方案》。2012年12月28日宏发汇金分公司向鼎轩公司发出一份《工作通知函》，提出鼎轩公司履行合同存在三个方面的问题：①营销关键岗位人员严重缺岗；②服务工作严重滞后；③服务态度与项目要求不相符。并要求鼎轩公司在2013年元旦以前给予明确回复，否则视为无力履行《合同》。鼎轩公司收到该函后没有给予回复。2013年3月26日，宏发汇金分公司以①鼎轩公司没有改进《工作通知函》提出的问题，且没有按《合同》第三条完全履行义务；②没有按2012年10月21日提交的服务小组名单派驻人员；③执行力严重不足为由，向原告鼎轩公司发出了《关于终止服务和营销代理合同的函》。鼎轩公司于2013年3月31日向宏发汇金分公司发出《不同意终止服务和营销代理合同的回函》，其理由是：①关于2012年12月28日的工作函完全不成立，并于同年12月31日回函阐述鼎轩公司的观点；②关于函中提到仅收到鼎轩公司的《远征·汇金国际全程营销推广方案》与事实不符，截止回函之日鼎轩公司已完成并呈送的方案报告有属于第一阶段的《玉屏项目营销方案》PPT版提案、《汇金国际商业业态划分》等，第二阶段《关于汇金国际规划及户型配比专题方案》等，第三阶段《汇金国际项目营销总纲》等方案；③关于函中所列的其他问题亦不成立，鼎轩公司在2013年3月12日的《工作联系函》中作出了回复。2013年4月14日，宏发汇金分公司再次向鼎轩公司发出《关于终止服务和营销代理工作函》，确定解除双方签订的委托代理合同。
另查明，2012年12月10日，鼎轩公司的员工贺晋在姚祖锭处租赁房屋，支付一年房租费6000元，同月14日购买生活用具支付132元；2013年3月6日，支付2013年1月4日至3月6日期间的水电费346.40元，共计6478.40元。
上述事实，有原、被告的陈述及其提供的证据在案佐证，且经庭审质证，足以认定。
本院认为，原告鼎轩公司与被告宏发汇金分公司签订的《贵州省玉屏县火车站广场项目策划服务和营销代理合同》，是双方的真实意思表示，且没有违反法律和社会公共利益的内容，合法有效，对双方均具有约束力。该合同从表现形式、性质上看，应当包括房地产项目前期咨询服务和后期营销代理两个方面的内容。合同中约定：“若被告宏发汇金分公司无故解除合同或者违反原告鼎轩公司的独家委托，则除了结算应支付的佣金外，一次性赔偿15万元人民币作为违约金，还应赔偿实际损失；若原告鼎轩公司无故解除合同或者将委托项目转委托其他销售代理公司，则原告鼎轩公司投入到委托项目的费用自行解决，一次性赔偿15万元人民币作为违约金，还应赔偿其实际损失。”根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”的规定，委托合同中的委托人和受托人可以随时解除委托合同。但以贯彻合同自由原则，委托合同中的委托人和受托人意思表示一致，且约定未违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，当事人双方在委托合同中可以预先约定抛弃任意解除权。因此，双方合同中约定的条款应为有效，对原、被告均有约束力，原告鼎轩公司与被告宏发汇金分公司应当按照合同约定行使自己的权利和履行自己的义务。原告鼎轩公司称本案案由应为商品房委托代理销售合同纠纷，而不应是委托合同纠纷，就本案而言，原、被告所签订的合同是项目策划服务和营销代理合同，包括本案争议项目的前期项目策划、服务及后期营销代理，非仅仅是商品房委托代理销售一个内容，因此，该案案由应为委托合同纠纷。双方签订合同后，原告鼎轩公司在被告汇金分公司项目所在地为员工租住房屋，派驻合同附的小组名单中销售负责人杨历为约定的项目提供服务，而其余李根等人并未在名单之列，并于2012年12月为被告宏发汇金分公司提供一份《远征汇金国际全程营销推广方案》、几百份客户需求信息调查表，被告宏发汇金分公司因不满意原告鼎轩公司为其提供的项目策划服务，于2012年12月28日向原告发出要求整改服务行为并给予答复的函，并在工作中要求原告鼎轩公司派驻的员工在被告汇金分公司的员工出勤表上与其公司员工一道进行签到打卡。原告鼎轩公司自收到该函后，并未按照《服务小组名单》派驻核定的人员到项目地进行服务工作，也未向原告提供定位报告、产品建议报告、各项分析等方案。为此，被告宏发汇金分公司于2013年4月14日再次发出《关于终止服务和营销代理合同的函》，以解除双方所签订的《贵州省玉屏县火车站广场项目策划服务和营销代理合同》。由于原、被告在合同中预先排除了委托合同的任意解除权，因此，原、被告双方在本合同的约定下不能任意的解除合同，但是，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”的规定，被告宏发汇金分公司以书面形式在合理期限内多次催告原告鼎轩公司履行委托代理义务，在鼎轩公司仍未履行的情况下，被告汇金分公司以书面形式提出解除合同的行为，符合法律规定，本院予以确认。原告鼎轩公司要求被告宏发汇金分公司支付合同约定的违约金15万元的诉讼请求于法无据，本院不予支持。鼎轩公司要求赔偿在履行合同过程中所造成的实际损失168271.40元的诉讼请求。因原告鼎轩公司提供的证据只能证实其损失为6478.40元，超出部分不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”和《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，被告贵州玉屏宏发房地产开发有限公司汇金分公司应予赔偿，其赔偿责任由被告贵州玉屏宏发房地产开发有限公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告贵州玉屏宏发房地产开发有限公司赔偿原告重庆鼎轩房地产经纪有限公司的实际损失6478.40元。
二、驳回原告重庆鼎轩房地产经纪有限公司要求被告贵州玉屏宏发房地产开发有限公司、被告贵州玉屏宏发房地产开发有限公司分公司支付15万元违约金的诉讼请求。
三、驳回原告重庆鼎轩房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。
上述给付事项，限于本判决生效后十五日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取1833元，由原告重庆鼎轩房地产经纪有限公司承担1033元，被告贵州玉屏宏发房地产开发有限公司承担800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。
逾期不上诉，则本判决发生法律效力。原告可在本判决限定的履行期限届满后二年内，向本院申请强制执行。
审判员 杨代福
二0一四年八月二十一日
书记员 龙 斐
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