遵义市田力出租汽车公司诉鼎和财保公司保险合同纠纷一审民事判决书
住所地：贵州省遵义市汇川区上海路长恒花园4号门面。
法定代表人：何勇，职务：总经理。
委托人理人刘发刚，男，汉族，遵义市人，住遵义市红花岗区。系原告员工。
被告鼎和财产保险股份有限公司遵义中心支公司。组织机构代码：56501XXXX。
负责人：肖磊，职务：总经理。
住所地：遵义市汇川区香港路北段远控大楼。
委托代理人林永强，贵州佳信律师事务所律师。
本院于2014年1月9日立案受理原告遵义市田力出租汽车有限公司（以下简称田力公司）诉被告鼎和财产保险股份有限公司遵义中心支公司（以下简称鼎和财保遵义公司）保险合同纠纷一案。依法由审判员张亚丽适用简易程序公开开庭进行了审理，原告田力公司的委托代理人刘发刚、被告鼎和财保遵义公司的委托代理人林永强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告田力公司诉称：2012年10月20日，我公司驾驶员邹昌财驾驶贵CU0600号车由茅草铺沿人民路往厦门路方向行驶，在行驶中与同向行驶的张国波驾驶的助力车相撞，造成助力车乘车人张小波受伤及两车受损的交通事故，经认定邹昌财负事故全部责任。后伤者被送往医院治疗，经鉴定伤残拾级，需后续治疗费7500元。事故发生后，我公司与伤者达成了协议并赔偿其75643.60元。因该车在被告处投有机动车交通事故责任强制保险及商业险，故向被告申请理赔，被告以医保外用药不应赔偿为由予以扣除。后原告诉至法院。请求判令：一、被告赔偿原告已支付伤者张小波的医疗费70121.79元、误工费23504元、护理费3351.6元、交通费168元、生活补助费1260元、营养费1260元、鉴定费1200元、伤残赔偿金37400元、后续冶疗费7500元，共计145765.39元；二、被告承担本案诉讼费。
被告鼎和财保遵义公司辩称：一、原告所有的贵CU0600号车在我公司投保属实；二、我方已为伤者垫付医疗费10000元应予扣除；三、根据保险条款的约定非医保用药、鉴定费不属赔偿范围；四、原告主张误工费90.4元/天过高,误工天数请法院依法计算;五、续医费明显过高；六、营养费无相关依据不应支持。七、对交通费、残疾赔偿金、伙食补助费、护理费予以认可。综上，请求法院依法判决。
经审理查明：2012年6月21日，原告将登记在自己名下的贵CU0600号轿车在被告处投有机动车交通事故责任强制保险、第三者责任保险及不计免赔率特约条款（三者）等保险，被保险人：田力公司；保险期间自2012年7月3日零时起至2013年7月2日二十四时止；机动车交通事故责任强制保险中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，第三者责任保险的保险金额为500000元。机动车第三者责任保险条款第二十七条载明：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额”。
2012年10月20日21时00分，原告的驾驶员邹昌财驾驶贵CU0600号轿车从茅草铺沿人民路往厦门路方向行驶，当车行至汇川区人民路国税局路段时，在实施掉头过程中，该车左前部位与同向行驶的张国波驾驶的助力车正面部位相撞，致助力车乘坐人张小波受伤、两车受损。经遵义市公安局交通警察支队汇川大队事故认定书认定，邹昌财负本次事故的全部责任，张国波、张小波无责任。事故发生当日，张小波被送至遵义市第一人民医院治疗，共住院42天，花费医疗费70121.79元，其中原告支付60121.79元，被告支付10000元。原告于2012年12月1日出院，出院诊断：右侧胫腓骨中下段粉碎性骨折，出院医嘱：出院后右下肢不负重在床上行患肢股四头肌功能锻炼及膝踝关节锻炼，防止血栓形成、肌肉萎缩及关节粘连；每月返院复查骨折部位X片一次，具体何时负重及取内固定时间由复片后医师决定；不适随诊。2013年7月2日，遵义市公安局交通警察大队汇川大队二中队委托遵义市第一人民医院法医司法鉴定所对张小波所受之伤进行鉴定，该所分别以遵一医司鉴[2013]临鉴字第0149号法医临床学鉴定意见书、遵一医鉴[2013]医鉴字第0091号后续医疗评估意见书鉴定张小波伤残评定为拾级、后续治疗费7500元，原告为此支付鉴定费1200元。2014年1月7日，原告与张小波在汇川区交通事故纠纷人民调解委员会达成协议，内容为“治疗费70121.79元、伤残赔偿金37400元、续医费7500元、误工费260天×90.4元=23504元、护理费42天×79.88元=3351.60元、伙食补助费42天×30元=1260元、营养费42天×30元=1260元、交通费42天×4元=168元、鉴定费1200元。以上费用由邹昌财承担，该事故就此了结，双方签字生效”，张小波、原告工作人员白贤龙在该协议上签字，该协议当事人一栏“邹昌财”的签名系原告工作人员白贤龙所签。同日，原告按照协议赔偿张小波75643.6元。张小波向原告出具收条。后原告向被告主张赔偿，双方对赔偿金额产生分歧，遂酿成诉争。本案经本院组织调解，双方当事人未达成一致意见。
另查，张小波系农村居民，至事故发生时在遵义市汇川区高桥镇高桥社区居住一年以上。
另查，被告在庭审中表示自愿赔偿原告残疾赔偿金37400元、交通费168元、护理费3351.6元、伙食补助费1260元。
另查, 2012年贵州省居民服务及其他服务业职工平均工资28758元/年,原、被告均同意按此标准计算误工费。
上述事实，有原、被告的陈述、保险单（抄件）、道路交通事故认定书、人民调解协议书、人身伤害经济赔偿收条、出院记录、疾病证明书、门诊病历、医疗发票、用药清单、法医临床学鉴定意见书、后续医疗评估意见书、鉴定费发票、汇川区高桥镇高桥社区居民委员会证明、汇川区交通事故纠纷调解委员会证明、保险条款、投保单等证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。
本院认为：原告与被告签订的机动车交通事故责任强制保险合同、机动车保险合同，是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应恪守。现该车在保险期间发生保险事故，原告有权向被告主张理赔，被告应当依约承担保险责任。庭审中，被告自愿赔偿原告残疾赔偿金37400元、交通费168元、护理费3351.6元、伙食补助费1260元，故对原告该项请求，本院予以支持。本案争议焦点：一、被告是否只应在国家基本医疗保险标准范围内承担保险赔偿责任；二、被告是否应当承担鉴定费、营养费；三、被告应当承担的误工费、续医费的数额。围绕上述争议焦点，本院分析如下：
关于被告是否只在医保用药范围内承担责任的问题，本案中，鼎和财险遵义公司在保险条款中约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的内容实际上排除了当事人对非医保范围用药的使用和索赔，而交通事故的受害人以及投保人对于用药并没有选择决定权，故该条款实质上属于免除保险人部分赔偿责任的格式条款，属于免责条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款:“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，保险人应当对责任免除的内容作出明确说明，未作出明确说明的，该条款不产生效力。本案中，保险人将其仅列在保险条款“赔偿处理”项中，而未列在“责任免除”项中，不容易被投保人所注意，也没有采用加黑、加粗、放大或其他方式作出足以引起投保人注意的提示。虽然投保单投保人声明处载明“保险人已将投保险种对应的保险条款（包括责任免除、投保人/被保险人义务部分、赔偿处理等内容）向本人作了明确说明，本人已充分理解”，原告在此加盖公章。但是不足以证明被告已对该条款进行了明确说明，且被告也未出示其他证据证明其已对非国家医保用药不予赔付的免除保险人责任的条款作出了提示和明确说明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被告应承担举证不利的法律后果。故被告关于非医保范围的费用部分不负赔偿责任的条款，不产生效力。现原告已向受害人支付医疗费60121.79元，被告应予赔偿。
关于鉴定费的问题，该鉴定系原告为确定人身伤残情况及治疗自身疾病的医疗费的数额、合理性进行的鉴定，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”之规定，上述鉴定系为确定损失程度所支付的必要的、合理的费用，被告应予承担。
关于营养费问题，因原告未举证证明，故本院不予支持。
关于误工费问题，受害人因伤致残持续误工，从受伤住院计算至定残日前一天，误工天数为262天，原告只主张260天是对其自己权利的利分，庭审中原、被告均同意参照2012年居民服务行业的职工平均工资标准计算，故伤者误工费为260天×（28758元/年÷365天）=20485.1元，被告应予赔偿。
关于续医费的问题，因有鉴定机构作出的鉴定意见书可以证明，被告抗辩金额过高但无足够的证据予以证明,故原告主张被告支付续医费7500元，本院予以支持。
综上，以上损失共计为131486.49元。原告已赔偿给受害人，故被告应当赔偿给原告。被告应先在机动车交通事故强制责任保险各分项赔偿限额以下进行赔偿，超过部分在第三者责任保险保险限额内予以赔偿。原告主张超过该金额的请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《机动车交通事故强制责任保险条例》第二十一条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条第二款、第六十四条、第六十五条第四款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告鼎和财产保险股份有限公司遵义中心支公司于本判决生效后五日内支付原告遵义市田力出租汽车有限公司保险金130286.49元、鉴定费1200元，共计131486.49元。
二、驳回原告遵义市田力出租汽车有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费3220元，依法减半收取1610元，由被告鼎和财产保险股份有限公司遵义中心支公司承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，且自上诉期满之日起七日内向贵州省遵义市中级人民法院预交上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决书则发生法律效力。
本判决发生法律效力后，权利人可在判决确定的履行期限届满后二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审判员 张亚丽
二〇一四年二月二十五日
书记员 梅章慧
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