严国飞与袁怼、陈治林、黄照留民间借贷纠纷二审民事判决书

被上诉人（原审原告）严国飞。

被上诉人（原审被告）袁怼。

被上诉人（原审被告）黄照留。

上诉人陈治林因与被上诉人严国飞、袁怼、黄照留民间借贷纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2014）黔盘民初字第2375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审经审理查明，被告袁怼于2012年12月19日、2012年12月28日分别向原告借款12万元、10万元，约定月利率按3％计算，原约定借款期限为1个月，后被告袁怼于2013年9月16日向原告出具《承诺书》一份，约定将借款期限延至2013年12月28日本息一次性还清，被告袁怼用柏果镇蓝精灵网吧、兴义市住房、柏果镇东升村住房为其借款作抵押，被告黄照留为被告袁怼的借款提供连带担保。被告袁怼借款后尚未偿还过借款本息。

另查明，被告袁怼与被告陈治林于2003年8月25日登记结婚并领取《结婚证》，后于2013年3月11日经法院调解离婚。被告袁怼与被告陈治林离婚时对夫妻共同财产作了如下分割：位于贵州省兴义市田坝街31号E栋2504室的住房一套、位于贵州省盘县柏果镇东升村七组与他人合建的房屋（被告袁怼与被告陈治林所有部分）、位于贵州省盘县柏果镇以被告袁怼名义注册的盘县蓝精灵网络服务部（实为被告袁怼个人财产，见证据认定部分）归被告陈治林所有；贵BA7329号轿车归被告袁怼所有。

一审经审理认为，合法的借贷关系应受法律保护。根据对本案证据的认定及审理查明的事实，原告主张的借款本息应由被告袁怼与被告陈治林连带偿还。被告黄照留应对以上债务承担连带保证责任。原告主张的利息按月利率3％计算过高，利息应从借款之日计算到延期后的2013年12月28日,酌情按月利率2％计算12个月，即为22万×月利率2％×12个月＝79200元。原告主张要求被告袁怼、被告陈治林支付2013年12月28日后的利息未约定，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、被告袁怼、被告陈治林于本判决生效后十日内一次性偿还原告严国飞借款本金22万元，并支付利息7.92万元；二、被告黄照留对以上债务承担连带偿还责任。被告黄照留承担偿还责任后，有权在承担保证责任的范围内向被告袁怼追偿；三、驳回原告严国飞的其他诉讼请求。案件受理费6363元，由原告严国飞负担723元，由被告袁怼、被告陈治林、被告黄照留连带负担5640元。

一审宣判后，上诉人陈治林不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，将本案发回重审或改判驳回被上诉人严国飞对上诉人陈治林的诉讼请求，由被上诉人袁怼、黄照留偿还严国飞借款本金22万元、利息7.92万元，并驳回被上诉人严国飞的其他诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要理由是：一、本案不适用公告送达，一审程序严重违法。根据我国《民事诉讼法》第七十七条至第八十四条之规定，人民法院送达文书的方式有直接送达、留置送达、其他法院代为送达、邮寄送达、公告送达几种方式。特别第八十四条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”。也就是说，公告送达具有严格的法律限制，必须是穷尽其他方式。一审判决书中写明了上诉人的住所，并且上诉人确实也住在该住所，但一审法官并没有到上诉人住所直接送达或留置送达，没有委托兴义法院代为送达或者邮寄送达，原告也没有提供证据证实上诉人下落不明，就进行公告送达了；二、一审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人严国飞起诉认为上诉人应承担责任的理由是该债务产生于上诉人与袁怼夫妻关系存续期间，一审也以此作出认定。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”的规定，并非所有夫妻关系存续期间所负的债务都是夫妻共同债务。本案债务产生时，上诉人已经向法院提起离婚诉讼，双方未共同生活在一起，更别说为共同生活产生债务。《最高人民法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条规定：“下列债务不能认定为夫妻共同债务：……（三）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务”。在2013年9月16日，被上诉人袁怼向严国飞出具的《承诺书》中，明确是因资金周转困难，而不是家庭困难，只有在经营过程中，才会存在“周转资金”；三、一审判决认为“被告陈治林经公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼”就“视为其对涉案证据的认可”是严重违法的。当事人未到庭参加诉讼，是对诉讼权利的放弃，但是证据是否具有真实性、合法性、关联性，法官应当认真审查，审查时更应当全面而谨慎；四、一审判决认为“被告陈治林经公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼”就“视为其对原告起诉事实的认可”更是离谱。根据“谁主张谁举证”的原则，原告应当提供证据对自己起诉的事实加以证明。综上所述，一审认定事实不清，程序违法，请求二审法院依法公正判决。

上诉人陈治林在二审中向本院提交了2012年11月12日盘县红果镇法律服务所收据两份，拟证明上诉人2012年11月12日就向法律服务所交纳起诉与袁怼离婚的代理费用，而袁怼向严国飞借款是在此之后。被上诉人严国飞认为这两份收据的缴费时间并不代表上诉人与袁怼已经离婚；被上诉人袁怼对该证据无异议；被上诉人黄照留对证据的真实性无异议，但是袁怼向严国飞借款是用于偿还贷款，贷款是在上诉人缴纳代理费之前。

被上诉人严国飞二审答辩称，上诉人与被上诉人袁怼是2013年3月份离婚的，本案借款是在2012年12月份，属于夫妻共同债务。上诉人所陈述其与被上诉人袁怼约定夫妻双方谁背叛对方就净身出门这是不合理的，因为如果这样，被上诉人袁怼四处借钱后，只要称背叛女方，那所有的财产就直接转移给上诉人了。上诉人虽然与被上诉人袁怼已经离婚，但实际上依然生活在一起。

被上诉人严国飞在二审举证期限内未提供新证据。

被上诉人袁怼二审答辩称，被上诉人袁怼与上诉人离婚确实是因为被上诉人出轨，双方曾经协议约定如果一方出轨财产就归对方所有。被上诉人袁怼向严国飞借款是事实，但该笔借款与上诉人无关，被上诉人袁怼愿意偿还，只是现在没有偿还能力。

被上诉人袁怼在二审举证期限内未提供新证据。

被上诉人黄照留二审答辩称，本案借款实际是用于偿还银行的贷款，2009年9月，袁怼就找被上诉人黄照留贷款用于开网吧，当时贷款是需要夫妻双方的身份证件的。因为贷款到期未能偿还，被上诉人黄照留就找到严国飞希望严国飞借钱给袁怼夫妻偿还贷款，还款后又重新贷款出来偿还给严国飞，当时只约定借款7天，但至今还未偿还。被上诉人袁怼当初贷款用于柏果镇的蓝精灵网吧，网吧产生的利润是用于在柏果建房和在兴义买房，本案借款是在上诉人与被上诉人袁怼离婚之前所借，是用于偿还贷款，应当夫妻共同偿还。

被上诉人黄照留在二审中向本院提交了以下证据：1、盘县柏果镇扶贫工作组“金穗惠农卡”借款管理协议书一份，拟证明袁怼、陈治林夫妇利用农户到盘县农行贷款的事实；2、袁龙高、黄照艳、何树平、黄合建出具的证明各一份，拟证明农户的贷款属于袁怼、陈治林夫妇婚前共同用于柏果蓝精灵网吧及东升村自家房屋的拆除重建周转资金；3、中国农业银行股份有限公司盘县支行出具的还款证明一份，拟证明袁怼向严国飞借款是用于偿还农户贷款，该借款是袁怼、陈治林夫妇婚姻关系存续期间欠下的共同债务；4、借款人申请书、调查审批表、联保承诺书、个人征信报告、借款人身份证及户口簿、惠农卡复印件、农户小额贷款推荐表各一份，拟证明袁怼向严国飞借款是用来偿还之前的贷款，偿还后又重新贷款，但是贷款下来之后袁怼并没有偿还严国飞的借款；根据国家规定农户小额贷款必须要夫妻双方的身份证和户口本复印件，并有三户农户联保；5、中国农业银行还款业务凭证一份，拟证明袁怼之前陈述没有钱还给严国飞，但是却偿还了农行的贷款15万元。

上诉人陈治林对上述证据1、4的质证意见是袁怼贷款时与上诉人的夫妻感情已经出现危机，虽然贷款有上诉人的身份证复印件但是没有上诉人的签字；对证据2认为是虚假的，袁龙高所贷出的款是其自己使用，并没有给袁怼；对证据3、5没有异议，但是不知道袁怼偿还贷款的钱从何而来。被上诉人袁怼对上述证据1、4的真实性没有异议，但是贷款并不是袁怼一个人使用；证据2是虚假的，袁龙高贷出的钱是其自己使用；证据3与本案无关；对证据5没有异议。被上诉人严国飞对上述证据没有异议，证据5可以证明袁怼说没有能力偿还借款是假的。

对证据的分析与认定：上诉人所提交的收据仅能证实其于2012年11月12日向盘县红果镇法律服务所缴纳过诉讼费用及代理费用，但不能证实被上诉人袁怼向严国飞借款不属于夫妻共同债务，达不到上诉人的证明目的，故本院不予采信。被上诉人黄照留提交的证据1、3、4、5各方当事人对真实性均无异议，可以证实被上诉人袁怼在与上诉人婚姻关系存续期间向银行贷款及还款的情况，本院予以采信；证据2系证人证言，因证人未出庭作证，接受当事人的质询，对证人证言的真实性无法核实，故本院不予采信。

经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审中主要争议的焦点是被上诉人袁怼向严国飞所借款是否属于与上诉人陈治林的夫妻共同债务，陈治林是否应当承担偿还责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。被上诉人袁怼对其向严国飞借款220000元的事实并不持异议，该借款产生于袁怼与上诉人陈治林婚姻关系存续期间，一、二审中上诉人并未向法院提供证据证明该借款系袁怼的个人债务。上诉人提出该笔债务产生时其已经向法院提起离婚诉讼，但根据（2013）黔盘民初字第212号民事调解书内容可确定，双方解除婚姻关系的时间是2013年3月11日，且从双方达成的协议来看，夫妻共同财产中除一辆轿车归被上诉人袁怼之外，其余财产均归上诉人所有，故上诉人认为其不应当承担偿还责任的理由不成立，本院不予采信。因此，本案诉争债务应当按照夫妻共同债务处理，一审判决陈治林对该借款应承担连带偿还责任并无不当。综上所述，原判认定事实清楚，证据充分，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5488元，由上诉人陈治林负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　程　瑶

代理审判员　　尹倩茹

代理审判员　　唐丽红

二〇一五年四月二十三日

书　记　员　　刘冠兰