惠水坤和建材公司与贵州铭星建设公司买卖合同纠纷一审民事判决书

法定代表人梁永忠，系该公司执行董事。

委托代理人欧阳翔，代理权限特别代理。

委托代理人张集平，贵州慧原律师事务所律师。

被告贵州铭星建设有限公司，住所地，贵州省铜仁市万山区解放街。

法定代表人杨通双，系该公司执行董事。

委托代理人徐贵，贵州黔鹰律师事务所律师。代理权限特别代理。

第三人贵州铭星建设有限公司长田家具园项目部，住所地长田工业园区。

负责人张发群，系该项目经理.

原告惠水县坤和建材有限公司（以下称坤和公司）诉被告贵州铭星建设有限公司（以下称铭星公司）、第三人贵州铭星建设有限公司长田家具园项目部（以下称项目部）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告坤和公司委托代理人张集平，被告铭星公司委托代理人徐贵、第三人项目部负责人张发群均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告坤和公司诉称，被告因建设工地需要，原告依据被告要求从2013年10月1日开始至2013年11月16日提供各种验收合格的商品混凝土935.95方，其中C15臂架泵176.45方，C30臂架泵689.5方，直放70方。依据合同和结算金额为295 268.35元，被告于2014年1月20与原告补充签订《商品混凝土销售合同》，同月23日签订《商品混凝土销售补充协议》的约定，补充协议第二条约定，以上款项被告应在2013年11月16日和12月16日前分别付给原告，但时至今日被告均未付款给原告，被告应依照补充协议第三条约定每逾期一天按应付款金额2‰支付原告违约金。原告据此向被告及第三人多次主张权益，均未果，因此起诉至本院，请求1、被告立即支付原告工程材料款295 268.35元，逾期付款日2‰违约责任86 790.79元（暂算至2014年4月20日共计382 059.14元）直至付清时止，2、被告承担本案诉讼费。

被告铭星公司辩称，被告铭星公司未与原告签订《商品混泥土销售合同》，也未曾购买原告商品混泥土935.95方，原告诉请的事实和理由不成立，请求法院驳回原告诉讼请求。

第三人项目部述称，由于被告项目部负责人张发群缺少资金和关荣仿合伙成立被告长田家具园项目部，项目部是挂靠被告铭星公司。并且李开莉是被告铭星公司副总经理，曾当着业主（贵州长田家具产业孵化园）宣布第三人是被告铭星公司委托人，工地上生产相关材料、施工进度由张发群负责，关荣仿负责和铭星公司办理相关合同、委托书、印鉴签章，项目部公章由关荣仿办理，但是现在关荣仿已病故，当时签订材料供应合同是第三人项目部负责人签订的。2014年1月28日之前，第三人负责人张发群计算好具体项目费用清单，铭星公司也已经收到业主贵州长田家具产业孵化园有限公司（以下简称长田家具园）工程款1200多万元，钱没有经过第三人，第三人不应该承担责任。材料欠款是事实，但是钱应该由被告铭星公司支付。

原告坤和公司为证明自己的主张向本院提交如下证据：

1、组织机构代码证、营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件，证明原告具有本案诉讼主体资格的事实。

2、《商品混泥土销售合同》、《补充合同》证明混泥土是原告和被告签订合同、供货地点，并且合同约定双方交付、验收方式、违约责任。

3、磅单、结算单，证明被告欠原告工程材料款295 268.35元的事实。

4、发包单位和铭星公司建设施工合同，证明项目部是铭星公司成立并且项目部章是被告铭星公司刻印的事实。

被告铭星公司对原告提供的证据1无异议，对证据2、3、4均不予认可，认为原告和被告没有销售合同关系，第三人长田家具园项目部不是被告设立与被告无关，并且项目部印章也是第三人私刻，被告没有收到原告任何材料。

第三人对原告提供的证据均无异议。

被告铭星公司为证明自己的主张向本院提交铜仁市公安局立案通知书，证明被告被伪造私刻公章的事实。

原告对被告提供证据不予认可，认为2013年9月3日被告和甲方签订承包合同，立案通知书为2014年6月15日报案，是发生在签订合同之后，与本案无关。

第三人对被告提供证据认定意见与原告一致。

第三人项目部为证明自己的主张向本院提交如下证据：

1、贵州长田家具产业孵化园有限公司证明，证明第三人项目部负责人是张发群的事实。

2、委托书，证明发包方已经支付工程款给被告副总李开莉的事实。

原告对第三人提供证据均无异议。

被告对第三人提供证据不予认定，认为与本案无关，不能证明原告和被告公司有合同关系，被告公司没有收到长田家具园工程款。

本院经庭审质证对原、被告提供的证据分析认定如下：

对原告提供的证据1因被告、第三人无异议，本院予以认定，对证据2、3、4第三人均无异议，虽被告不予认可，但未提供有效证据证明被告主张，本院经审查认为能作为本案的定案证据，符合证据合法性、真实性、关联性构成要件予以认定。

对被告提供的证据，原告、第三人均不予以认定，认为与本案无关，本院经审查认为立案通知书并未具体明确印章是否系伪造，不符合证据三性的构成要件，不予认定。

对第三人提供证据，原告予以认定，被告不予认可，本院认为第三人提供证据1和发包方和被告签订的合同第9条项目经理张发群相互印证，证据1符合证据合法性、真实性、关联性，能够作为本案证据，予以认定，证据2，虽然另案查明被告提供铜仁市公安局一份鉴定结论通知书证明该委托书上公司印章及法人印章与被告公司提供的印章不是同一印模盖印形成，但是被告铭星公司未向本院提交铜仁市公安局立案相关材料，因此对被告的辩解意见不予认可，故证据2能作为本案的证据，本院予以认定。

根据上述认定的有效证据及原、被告的陈述，本院确认如下案件事实：

2013年9月3日，被告铭星公司与案外人长田家具园签订了一份《建设工程施工合同》，双方约定由长田家具园将其位于惠水县长田乡省级经济开发区内的贵州长田家具孵化园工程项目发包给被告施工，工程内容包括发包标段内设计施工图的土建工程、室内水电工程及建筑物周边相关的土石方、堡坎、护坡工程，并对双方的权利义务进行具体约定。在合同第四项，长田家具园作为发包方在发包人处加盖公章，并由其法定代表人刘春签名，被告铭星公司作为承包人也在合同上加盖公章，并由法定代表人杨通双加盖印章，委托代理人处由“关荣仿”签名。合同第三部分专用条款第7条约定“7、项目经理 姓名：张发群 职务：一级建造师”。张发群负责各种材料及工程施工。合同签订后，长田家具园收到一份“关于成立贵州省长田家具产业孵化园工程项目部的通知”文件后，同意工程施工人员入场，并由第三人张发群组织工人进行施工。施工期间，因需要各种建筑材料，原告和第三人项目部协商由原告提供混泥土施工。原告从2013年10月1日至2013年11月6日多次向第三人项目部提供各种混泥土共计935.95方，根据第三人项目部负责人张发群和原告签订的商品工程量结算单计算共计价值人民币295 268.35元，张发群分别于2014年1月20日、2014年1月23日与原告惠水县坤和建材有限公司补充签订《商品混泥土销售合同》及《补充协议》，约定原告向第三人项目部提供建设所用各种混泥土，货款支付方式及违约责任。补充协议约定“二、甲方（项目部）根据其材料费签署单据，在次月的15日前结清当月的货款。三、如甲方在15日以前不能付清当月货款，以次日起向乙方（坤和公司）按日支付千分之二违约金”。合同末尾加盖原告和第三人印章，甲方委托代理人张发群签字确认。因被告一直未向原告支付货款，为此原告起诉至本院请求判如所请。

另查明，2014年1月24日，关荣仿向长田家具园出具一份授权委托书，委托书上载明被告铭星公司委托李开莉办理长田家具园工程进度款事宜，请长田家具园将工程进度款汇入李开莉名下的事实。长田家具园收到委托书以后，从2014年1月25日起至同年2月28日期间分五次将14 364 196元工程款汇入李开莉个人账户。

再查明，上述合同中所涉及的关荣仿已经死亡，委托书中所涉及的李开莉系被告铭星公司副总经理，代表铭星公司参加了贵州长田家具孵化园工程项目的开工典礼。

本案的争议焦点为：原告请求295 268.35元材料款应由被告支付还是第三人支付。

本院认为，被告铭星公司与长田家具园签订的《建设施工合同》为双方真实意思表示，虽然被告铭星公司认为在合同签订后并未实际履行、在《建设施工合同》上作为其公司代理人签字的关荣仿与公司无任何关系，该合同上加盖的项目部印章亦非公司制作，但，根据证据材料显示，贵州长田家具孵化园项目工程客观存在，项目是根据《建设施工合同》中指定的项目经理张发群组织工人对该项目进行施工，施工过程中，与长田家具园项目工程量结算及工程款支付问题进行对接的是代表铭星公司与长田家具园签订合同的委托代理人关荣仿，同时李开莉作为被告铭星公司副总经理参加该项目工程开工典礼，并在之后的款项支付问题上也使用李开莉个人账户，故长田家具园完全有理由认为与其履行建设工程施工合同是被告铭星公司而非关荣仿或张发群个人。被告铭星公司辩解并未组建长田家具园项目部，也未对建设工程施工合同实际履行，该项目部是张发群、关荣仿与长田家具园之间私自组建项目部，与事实明显不符。另铭星公司虽然提交了向公安机关报案材料及铜仁市公安局立案通知书，但公安机关并未就其报案作出具体鉴定结论系铭星公司提供的公章作为样章作出，且该鉴定结论上提到的被告铭星公司提供的印模也未与建设施工合同商加盖的印章是否同一进行比对，故不能排除被告铭星公司拥有两枚印章的可能。亦不能充分证明委托书上印章是否被伪造。故对被告的辩解意见不予采纳。从铭星公司与长田家具园签订建设工程施工合同，到铭星公司员工李开莉参与工程款项给付等情形，长田家具园及供货商完全有理由相信，该项目工程的承包方系被告铭星公司，即便项目部非其所设立，但张发群等人的行为构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人由代理权限的，该代理行为有效”原告与项目部经协商自愿签订《商品混泥土销售合同》，对双方权利义务进行约定，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，贵州铭星建设有限公司长田家具园项目部是被告铭星公司为履行其与长田家具园之间的建设工程施工合同所设立的内部机构，《最高人民法院关于＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十一条规定，“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”故该项目部对外签订的销售合同所产生的法律后果应该由设立部门即被告铭星公司承担。

根据庭审查明的事实，原、被告于2014年1月22日、1月24日签字认可的商品矼工程结算单共计各项材料款人民币295 268.35元，根据双方商品混凝土销售补充协议约定，甲方（铭星公司）在次月15日前不能付清当月货款，以次日起向乙方按日支付千分之二违约金，经本院审核，原告诉请要求被告铭星公支付各项材料款2 95 268.35元，逾期付款违约金86 790.79元并需从2014年4月21日起计算后期违约金的请求，符合法律规定，本院予以支持。后期违约金按双方约定计算至本判决确认的履行期限届满之日止。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第四十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：

一、被告贵州铭星建设有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告惠水县坤和建材有限公司货款二十九万五千二百六十八元三角五分。

二、被告贵州铭星建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告惠水县坤和建材有限公司违约金人民币八万六千七百九十元七角九分，并从2014年4月21日起违约金按双方约定支付给原告至本判决确认的履行期限届满之日止。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费七千零三十二元，由被告贵州铭星建设有限公司承担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省

黔南布依族苗族自治州中级人民法院。

审　判　长　　岳　云　山　

审　判　员　　肖　明　江　

代理审判员　　吴　杰　　　

二○一四年十月三十日

书　记　员　　周鲜伦（代）