余昌明与赤水市城乡建筑工程有限责任公司合同纠纷一案一审民事判决书

被告赤水市城乡建筑工程有限责任公司，住所地贵州省赤水市中西内环路168号。

法定代表人孙启龙，经理。

委托代理人梁玉芬。

被告梁玉芬，住贵州省赤水市。

原告余昌明诉被告赤水市城乡建筑工程有限责任公司、梁玉芬合同纠纷一案，本院于2015年1月23日立案受理，依法由审判员袁坤远适用简易程序公开开庭进行了审理。原告余昌明，被告赤水市城乡建筑工程有限责任公司的委托代理人梁玉芬，被告梁玉芬等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告余昌明诉称：2013年7月31日，原告和被告城乡建司的委托人梁玉芬（被告）签订了一份协议书，被告将其承建的在黔北商场内的部分工程项目承包给原告，由被告负责组织人员施工，签订协议后，原告额外支付了外墙施工保证金1万元，工程完工后，原告和被告梁玉芬于2014年1月28日进行了最后结算，被告支付了原告的工程款。对外墙保证金1万元，双方在决算中约定“至2014年12月30 日止外墙不渗水，照实支付，不计算息”到期后，被告未履行约定返还保证金1万元义务，原告多次催收未果，特向人民法院提起诉讼，请求依法判决，二被告承担连带责任返还拖欠原告的外墙工程保证金1万元，由被告承担诉讼费。

被告赤水市城乡建筑工程有限责任公司辩称：原告交有违约保证金属实，原告承建的盐井小区*号楼发生了质量和渗水问题。按照双的约定，原告应在收到被告书面通知后7日内不进行保修，如原告不维修，被告将另行安排保修，保修金不再退还。而原告在收到被告保修通知书后不按期保修，被告另请工人维修，支付维修费6,100.00元。由于原告违反约定，保修金按约定不予退还，应驳回原告的诉讼请求。

被告梁玉芬的答辩意见与被告赤水市城乡建筑工程有限责任公司意见一致。

经审理查明：2013年6月16日，被告梁玉芬受原赤水市城乡建筑工程有限责任公司法定代表人李兴云的委托，负责公司盐井小区*号楼项目工程施工的全面工作。2013年7月31日，梁玉芬（甲方）与余昌明（乙方）签订《协议书》，协议载明：“经甲、乙双方共同协商，本着公平、公正原则，依据《中华人民共和国建筑法》、《劳动法》、《建筑工程质量管理暂行条例》、《合同法》，建筑施工工地安全管理规定，甲方将盐井小区*号楼劳务部分交由乙方实施。一、项目地点：黔北商场内。二、项目规模：约3800㎡以竣工实际面积为准。三、项目工期：2013年7月20日起至2013年11月30日止。（排除人力不可抗拒因素在外，乙方自行造成停工不排除）四、承包内容：设计施工图所有内容（土0.00起算，防水层不在承包范围内，室外散水不在承包范围内，钢筋、楼梯栏杆、门窗不在内）五、承包单价：150.00元/㎡。六、安全责任：乙方在施工期间必须按安全操作规范作业，否则造成工伤4000元以内由乙方自行负责，4000元以上由甲、乙双方协商解决。七、质量要求：本工程竣工为合格工程，乙方必须保质保量完成，乙方在施工期间必须接受甲方监督、指导，否则因乙方施工人员原因造成返工由乙方自行负责，粘贴外墙砖前必须刮一遍水泥膏。八、文明施工：乙方在甲方指导下做到施工现场文明施工，乙方在施工期间不得无故浪费甲方材料，不得长材短用，大材小用。九、付款方式：甲方在完成转换层开始砌砖付5万元，五层完工付10万元，主体完工付10万元，内外墙架完工付总价80%，余下尾款交付验收后扣1万元保修金，其余2014年1月30日前全部付清，若到期未付按同期贷款支付乙方，保修金是、外墙不渗水到2014年12月30日后无保修按实支付，不计息。十、违约责任：甲、乙双方签订合同后双方必须严格遵守，不得违约，若任何一方违约必须付未违约一方总价5%违约金，乙方无正当理由不得停工，否则停工3日以上甲方有权终止合同。十一、其他：未尽事项，另行协商”。甲方梁玉芬、乙方余昌明签名捺印确认。2014年1月28日，梁玉芬与余昌明签订《盐井小区*号楼决算》，裁明：“1、总价（含砖体、内外墙、砼、木工）562000.00元（伍拾陆万贰仟元）。2、已付共计400000.00元（肆拾万元正）。3、扣除外墙保修金10000.00元（壹万元正）至2014年12月30日止，外墙不渗水照实支付，不计息。如出现保修，甲方书面通知7日内不进行保修，甲方将另行安排保修，保修金不再退还。4、现在支付120000.00元（壹拾贰万元）。5、余32000.00元（叁万贰仟元）和木工法院审理结束后照实支付，若32000.00元不够支付木工由余昌明补足，以法院判决作依据结算清账，违约支付贷款利息”。2014年5月6日，原告余昌明承建的工程发生外墙渗漏、管道脱胶渗漏需进维修。被告方的员工徐强通知原告对工程质量问题进行保修，原告余昌明则认为不属于其保修范围而拒绝保修。2014年5月16日，贵州省建筑注册监理工程师陈以霖出具《盐井小区*号楼终止保修》，载明：“根据甲、乙双方签订工程施工承包协议，和结账时补充协议。余昌明泥工组未按协议要求，对盐井小区*号楼李顺平处进行后续保修，和楼层下水管道进行保修（李顺平处客厅大门过梁水平误差5公分，楼层下水管道多处接头处胶水未打满）。对甲方造成极为不良社会影响，李顺平处甲方多次通知乙方保修，乙方以各种借口推脱，扯皮没有进行后续保修，现2014年5月7日甲方施工员徐强再次通知乙方保修，一并通知监理陈以霖，要求乙方按协议在5月14日前乙方接通知7日内对房屋进行保修，现5月16日乙方拒不保修，为挽回甲方社会影响，甲方决定跟乙方终止保修，按协议约定由甲方安排人员另行保修，甲、乙双方约定保修金不再退还。（甲方5月7日 通知乙方后，乙方到5月16日未派任何维修人员和甲方接洽，通知后再次无下文）”。2014年5月30日，被告公司顾请匡文武对盐井小区*号楼李顺平、李顺国外堵砖整改，支付人工工资及材料款2,100.00元。2014年6月10日，被告公司顾请罗永勤对盐井小区*号楼因下水管渗漏进行二次补打胶水，支付人工工资及材料款4,000.00元。原告以诉称理由要求被告退还维修保证金10000.00元，被告以辩称理由答辩不同意退还。

另查，原告余昌明不具备建筑施工工程资质

上述事实，有原、被告的陈述，《授权委托书》、《协议书》、《盐井小区*号楼决算》、《工程保修通知》、《盐井小区*号楼终止保修》、《收条》等证据材料在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。

本院认为：被告梁玉芬受被告赤水市城乡建筑工程有限责任公司的委托负责盐井小区*号楼项目的工程施工的全面工作，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”的规定，被告梁玉芬代表被告赤水市城乡建筑工程有限责任公司与原告余昌明签订的《协议书》，系在其受委托代理的权限范围内，因此产生的民事法律行为应由被告赤水市城乡建筑工程有限责任公司承担责任，被告梁玉芬在本案中不应承担责任。原告余昌明与被告梁玉芬签订的《协议书》，虽系双方当事人的真实意表示，但原告余昌明不具备建筑施工资质，违反法律的强制性规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）、违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，原告余昌明与被告梁玉芬签订的《协议书》，应认定为无效合同，该《协议书》自始无效，对双方当事人均无约束力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，被告赤水市城乡建筑工程有限责任公司对原告余昌明承建的工程已经实际投入使用，且对工程价款实际支付完毕，本院应予确认。关于外墙保修金10,000.00元，根据双方的约定：“扣除外墙保修金10000.00元（壹万元正）至2014年12月30日止，外墙不渗水照实支付，不计息。如出现保修，甲方书面通知7日内不进行保修，甲方将另行安排保修，保修金不再退还”。由于原告余昌明与被告赤水市城乡建筑工程有限责任公司签订的《协议书》，系无效合同，该协议约定的内容对双方没有约束力。但原告余昌明承建的工程经工程监理陈以霖检查确实存在质量问题需要进行整改，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包方有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”的规定，原告余昌明对所承建的应当承担维修责任，被告因维修支付材料费及人工工资6,100.00元，应在原告余昌明的保修金予以支付。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条之规定，判决如下；

一、被告赤水市城乡建筑工程有限责任公司在判决书生效之日起10日内返还原告余昌明保修金3,900.00元。

二、驳回原告余昌明其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

应收取的案件受理费25.00元，由原告余昌明承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交上诉费50.00元，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。

本判决书发生法律效力后，权利人可在判决生效之日起两年内向本院申请执行。

审判员　　袁坤远

二〇一五年三月二十七日

书记员　　徐凌东