盘县红果镇仲恒煤矿与山东万乔集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书
法定代表人高建立，系山东万乔集团有限公司董事长。
委托代理人孟凡亮，系山东天矩律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人王兵舰，系山东天矩律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）盘县红果镇仲恒煤矿，住所地，贵州省盘县红果镇。
代表人范仲云，系盘县红果镇仲恒煤矿总经理。
委托代理人米强，系北京大成（昆明）律师事务所律师，。特别授权代理。
委托代理人程佳庆，系北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人山东万乔集团有限公司为与被上诉人盘县红果镇仲恒煤矿买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院于2014年10月29日作出的（2014）黔盘民初字第870号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2005年2月2日，仲恒煤矿与淄博市博山万乔耐火材料厂（现更名为山东万乔集团有限公司）签订了一份《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》，该合同约定由万乔公司向仲恒煤矿提供焦炉硅砖、蓄热室格子砖、硅质耐火泥，约定合同产品由淄博市万利隆耐火材料有限公司生产，产品单价为：焦炉硅砖1520元/吨，蓄热室格子砖1330元/吨，硅质耐火泥900元/吨。合同总金额以设计院提供的最终数量确定总金额。并约定按焦炉砌筑顺序所需砖型的质量和数量交货，第一批交货日期为2005年5月15日前，最后一批货到达现场日期为2005年6月15日前。合同所涉标的物的所有权自双方验收合格后转移，在仲恒煤矿未履行付款义务的情况下标的物属万乔公司所有。合同还约定万乔公司负责运输到贵州省盘县红果火车站，费用由万乔公司承担。关于付款方式双方约定在仲恒煤矿支付30%的预付款后万乔公司组织生产，开始生产燃烧室砖号时，仲恒煤矿现场确认后再支付20%，最后一批货运出前支付30%，施工现场全部验货合格后支付15%，并留5%作为质保金，保质期为自焦炉投产日算起的日历年一年。关于合同解除双方约定按照《中华人民共和国合同法》执行。如单方违约，由违约方承担全部责任，因砖的质量问题引起的损失由万乔公司承担全部责任。合同签订后，仲恒煤矿于2005年2月3日向万乔公司支付了2800000元，于2005年5月23日向万乔公司支付了1650000元，并于2006年1月23日委托六盘水仲恒煤化工有限公司支付了500000元，共计向万乔公司支付了4950000元，万乔公司将生产任务交给了淄博市万利隆耐火材料有限公司。后仲恒煤矿因该项目的选址等问题多次与万乔公司协商延期履行该购销合同。2010年6月10日，仲恒煤矿向万乔公司寄送了（2013）盘仲煤函字3号函，称在双方签订购销合同后万乔公司依约组织生产，并提出因新厂选址需要使用另一规格的炉型，履行现行合同已无实际意义，为此提出与万乔公司洽谈解除双方于2005年2月2日签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》，并希望万乔公司返还已支付的4950000元合同款项的80%给仲恒煤矿。万乔公司在收到该函件后未给予答复。后双方未就该合同的履行及解除进行进一步协商。
另查明，山东万乔集团有限公司原名淄博市博山万乔耐火材料厂（有限公司），经山东省工商行政管理局于2006年1月11日核准变更为山东万乔集团有限公司。
原审认为，本案的争议焦点是：1、原被告签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》属于加工承揽合同还是买卖合同。2、原被告签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》是否已经解除，如未解除，是否应当解除。3、原被告谁构成违约，原被告的事实请求是否应当得到支持。4、仲恒煤矿的诉讼请求及被告的反诉请求是否超过诉讼时效。
淄博市博山万乔耐火材料厂（有限公司）的名称经工商行政管理部门核准变更为山东万乔集团有限公司，变更后的万乔公司有权根据《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》向仲恒煤矿主张权利和承担义务。仲恒煤矿与万乔公司签订《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》是双方的真实意思表示，合同约定所交易的产品并未违反法律法规的规定，故该合同成立且生效。
关于仲恒煤矿与万乔公司签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》的合同类型。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中双方在合同中约定由万乔公司按照设计图纸向仲恒煤矿交付焦炉硅砖、蓄热室格子砖、硅质耐火泥，而对交付的产品明确约定由特定的第三方加工生产。万乔公司并非该产品的加工人。在万乔公司交付产品后由仲恒煤矿向万乔公司支付合同价款。原被告签订的该合同符合买卖合同的构成要件，故双方签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》应属于买卖合同，并非加工承揽合同。
关于双方签订的购销合同解除的问题。原被告签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》并未约定合同解除的条件，且合同履行过程中并不存在合同的法定解除情形。双方是否存在协商解除合同的情形，双方在签订购销合同后，仲恒煤矿向万乔公司出具了一份函件称因合同约定的炉型已不能使用，拟与万乔公司洽谈解除该购销合同，并非向万乔公司发出解除合同的通知，由于双方并未就解除合同事宜进一步协商，故原被告签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》并未解除。在本案中仲恒煤矿提出解除双方签订的合同，万乔公司也同意解除合同。双方已就合同的解除达成了合议，故在本案中双方签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》应予以解除。而在合同履行过程中原被告谁构成违约的问题。原被告签订《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》后，仲恒煤矿向万乔公司支付了部分货款，万乔公司将生产任务交由合同指定的公司生产。万乔公司也根据仲恒煤矿的指示延期交货，而仲恒煤矿于2006年1月23日向万乔公司支付最后一笔货款后未再向万乔公司履行支付货款的义务。所以仲恒煤矿已经违反了合同的约定，故在合同履行过程中仲恒煤矿构成违约。
关于原告的诉讼请求及被告的反诉请求是否超过诉讼时效的问题。原被告签订的购销合同双方至今未履行完毕，双方均应受合同的约束，在此情况下仲恒煤矿随时有权提出解除合同。故原告的诉讼请求并未超过诉讼时效。关于万乔公司的反诉请求是否超过诉讼时效的问题，仲恒煤矿于2010年6月10日与万乔公司协商解除双方签订的购销合同，对此双方并未达成一致，所以仲恒煤矿拒绝履行合同义务的行为已经构成违约，万乔公司此时就已经知道自己的权利受到侵害，万乔公司应当自收到该函件时起两年内要求仲恒煤矿承担违约责任及赔偿损失，故万乔公司要求仲恒煤矿赔偿损失及承担违约责任的诉讼时效应当自收到该函件时起算，因万乔公司无证据证明在收到仲恒煤矿的函件后向仲恒煤矿主张权利，至今万乔公司的反诉请求已经超过了两年的诉讼时效，故万乔公司的反诉请求本院不予支持。因原被告双方签订的购销合同被解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于合同解除效力的规定，在合同履行过程中万乔公司未向仲恒煤矿交付货物，故只需由万乔公司返还仲恒煤矿已支付的货款4950000元货款。关于是否支付利息的问题，因在合同履行过程中万乔公司并不存在违约行为，而双方签订的购销合同的解除是因为仲恒煤矿的违约行为导致，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，仲恒煤矿无权要求万乔公司支付利息损失，故仲恒煤矿要求万乔公司按照中国人民银行同期贷款基准利率支付预付款及进度款的利息损失的诉讼请求本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，据此判决：一、解除盘县红果镇仲恒煤矿与淄博市博山万乔耐火材料厂（山东万乔集团有限公司）于2005年2月2日签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》。二、山东万乔集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还盘县红果镇仲恒煤矿预付款、进度款4950000元。三、驳回盘县红果镇仲恒煤矿的其他诉讼请求。四、驳回山东万乔集团有限公司的反诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46400元，由山东万乔集团有限公司负担。反诉案件受理费19394元，由山东万乔集团有限公司负担。
宣判后，山东万乔集团有限公司不服向本院提出上诉，其上诉称：原审认定事实错误；1、原审认定涉案合同为买卖合同的事实错误，买卖合同和加工承揽合同均属合同法明文规定的有名合同，对于两者的法律特征在合同法中均有明确规定，界定了两者之间的本质区别。本案根据涉案合同约定的当事人的权利、义务和实际履行的客观事实，涉案合同符合加工承揽合同的法律特征，不符合买卖合同特征，应当确认涉案合同为加工承揽合同。首先，加工承揽合同和买卖合同的权利义务指向的对象即合同标的不同。买卖合同的标的物是物，即具有定性产品性质的、已经在市场进行销售的商品；而加工承揽合同的标的是行为，即加工方应定作方的特殊要求，根据设计图纸、制造完成工作成果的脑力劳动和体力劳动的行为。本案涉案合同第一条约定了上诉人按图纸制作焦炉所需的硅砖和耐火泥，具体的数量按照设计院提供的图纸确定的，合同标的并非是已经在市场上进行销售的商品，合同权利义务指向的对象是行为，而不是物，具有明显的加工承揽合同的性质。其次，买卖合同中买方对卖方仅是请求交付符合质量要求的标的物，对卖方无检查、监督的权利，通常不发生协助义务；在承揽合同中，定作人有权对承揽人的工作进行检验、监督，定作人同时负协助义务。本案涉案合同第十六条规定：甲方（被上诉人）全过程派员监督乙方（上诉人）生产及产品交运过程，这也具有明显的加工承揽合同的特征。根据法律规定，承揽合同在当事人同意的情况下，是可以将承揽工作交由第三人完成，这也符合承揽合同的法律特征。原审判决以涉案产品由第三方淄博市万利隆耐火材料有限公司（以下简称万利隆公司）生产，以此认定为买卖合同，没有事实及法律依据。万利隆公司是上诉人的子公司，该公司的资产包括技术、生产全部是上诉人提供。被上诉人也是基于这个情况才与上诉人签订的涉案合同。已生效的裁定书已经确认了涉案合同的性质是加工承揽合同。原审判决认定为买卖合同，是与已经生效的裁定书认定的事实相矛盾，实质上是通过作出新的判决的形式改变了已经生效的裁定认定的事实，明显地违反了法律的规定。2、原判认定被上诉人于2010年6月向上诉人所发信函，不是解除合同通知，以及被上诉人通过诉讼解除涉案合同，上诉人也同意解除合同的事实是错误的，并以此作出了对涉案合同予以解除的判决错误。第一、关于涉案合同应确认为加工承揽合同在此不再复述。第二、承揽合同是定作人为了满足其特定需求而订立的，承揽人根据定作人的要求进行工作，如果定作人在合同成立后因情事发生变更致其获得承揽人交付的工作已无必要，其已不再需要定作物时，继续履行合同已无实际意义，如不允许定作人解除合同，强制使其必须受领承揽人交付的工作成果，不仅于定作人不利，而且对整个社会资源亦是浪费。基于此，合同法第二百六十八条明确规定了，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。法律赋予了定作人单方解除合同的权利。结合本案事实看，2005年2月订立合同，2005年5月份上诉人完成全部产品的加工制作要求发货，被上诉人以各种理由要求推迟发货，拖延五年后于2010年6月信函向上诉人道出实情，明确了涉案合同标的产品用于的4.3米焦炉，因已经不符合国家产业政策而不能办理审批手续，即不允许立项和建设，只允许5.5米焦炉办理审批手续，继续履行原来合同已无实际意义。为此原告函告被告解除本案涉案合同，并请求返还80%已付款意思明确无疑。上诉人在参与原审诉讼至今，一直通过答辩、反诉主张本案涉案合同已由被上诉人于2010年致函而书面解除，原审判决认定的“在本案中仲恒煤矿提出解除双方签订的合同，万乔公司也同意解除合同。双方已就合同的解除达成了合意......”是虚构的，与事实不符。基于上述事实，涉案合同已于2010年6月被上诉人单方致函而解除，而非上诉人同意解除。原审判决置上述信函及相关客观事实与不顾，错误认定被上诉人并未单方解除涉案合同，是当事人双方合意解除，应当予以纠正。3、原审判决认定被上诉人本诉未过诉讼时效、上诉人反诉已过诉讼时效的事实错误。2005年2月订立合同，2006年1月24日支付最后一次付款，之后五年未向上诉人主张权利。被上诉人2010年6月份解除双方合同，并提出要求返还80%货款至原审起诉也长达四年之久。被上诉人刻意回避发函的事实，及否认单方解除合同，在事实和证据面前根本不能成立。综上被上诉人的起诉已经超过法律规定的两年诉讼时效，原审判决未予以认定属于认定事实错误。而上诉人在收到2010年信函后，多次通知被上诉人应履行违约解除合同的违约责任，赔偿上诉人经济损失。在情况相同、证据相同的情况下原审判决认定被上诉人未过诉讼时效、上诉人已过诉讼时效的认定，不符合正常逻辑，应当予以纠正。4、原审判决错误认定上述本案基本事实，判决解除涉案合同，退还495万货款，确有错误，应当依法撤销，原审上诉人反诉亦应当得到支持。从本案事实来看，被上诉人在上诉人全部履行合同义务后，因为4.3米炉型不能通过审批，无法进行投资建设，才采取了先是拖延拒收加工产品，又在五年后致函解除订立的涉案合同，以期通过诉讼方式达到不合法的目的。被上诉人上述违背诚信的行为应当受到法律的制裁，应当承担违约责任。其支付的495万元不足以支付上诉人加工涉案产品的生产成本，无权要求返还已支付款项。对于上诉人加工产品的直接成本5672400元，仍需支付722400元。对于涉案合同总价款8948535.20元扣除加工产品直接成本5672400元的3276135.20元可得利益，应当根据合同法第一百一十三条的规定，承担违约赔偿责任。原审判决认定了被上诉人具有上述违约行为，在合同已被上诉人单方解除的情况下，仍判决解除涉案合同、上诉人退还495万元款项，没有事实及法律依据。请求：撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉讼请求，支持上诉人原审反诉请求；一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人未提交书面答辩意见，其口头答辩称一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间各方当事人均未向本院提交任何新证据。
本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、本案系买卖合同纠纷还是加工承揽合同纠纷？2、本案涉案合同当事人双方是否已经协商解除？3、本案是否已经超过诉讼时效？4、被上诉人是否违约，是否应承担赔偿损失的责任？
承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果并按照约定向承揽人给付报酬的合同。具有下列法律特征：1．承揽合同中的承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作，以完成一定工作为目的。2．承揽合同的标的是定作人所要求的，由承揽人所完成工作成果。该工作成果既可以是体力劳动成果，也可以是脑力劳动成果；可以是物，也可以是其他财产。但其必须具有特定性，是按照定作人特定要求，只能由承揽人为满足定作人特殊需求通过自己与众不同的劳动技能而完成的。3．承揽合同的定作人需要的是具有特定性的标的物。这种特定的标的物只能通过承揽人完成的工作来取得。因此，定作人是根据承揽人的条件认定承揽人能够完成工作来选择承揽人的，定作人注重的是特定承揽人的工作条件和技能，承揽人应当以自己的劳力、设备和技术，独立完成承揽工作。本案中双方当事人在合同中约定由上诉人按照设计图纸向被上诉人交付焦炉硅砖、蓄热室格子砖、硅质耐火泥，而对交付的产品明确约定由特定的第三方加工生产，并非上诉人以自己的劳力、设备和技术，独立完成的工作。上诉人与被上诉人的此约定更符合买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的法律特征。故一审认定本案系买卖合同纠纷并无不当。上诉人关于本案系加工承揽合同纠纷的上诉理由本院不予采信。
合同解除是指合同有效成立之后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或者双方的意思表示而使合同关系即当事人之间的权利义务消灭的法律行为。合同解除包括法定解除和协议解除，而协议解除又包括两种情况，一种情况是当事人在合同中约定解除合同的条件，在解除合同的条件成就时解除权人解除合同；另一种情况是在合同的履行过程中，经当事人双方协商一致而解除合同。本案上诉人与被上诉人所签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》并未约定解除的条件，同时合同在履行的过程中也未存在法定解除的情形。被上诉人虽曾向上诉人出具了一份函件，但该函件称因合同约定的炉型已不能使用，拟与万乔公司洽谈解除合同，因此对该函件应理解为系被上诉人向上诉人发出协商解除合同的请求，而并非是向上诉人发出解除合同的通知。由于双方当事人并未就解除合同事宜进一步协商，故一审认定上诉人与被上诉人签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》并未解除并无不当。上诉人关于本案争议的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》已经解除的理由不成立，本院不予采信。
诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的时效制度，主要适用于债权及债权以外的财产权请求权。所有权、人身权、形成权等不适用诉讼时效。解除权属于形成权，不适用诉讼时效，不受诉讼时效限制。本案由于上诉人与被上诉人所签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》至今未履行完毕，被上诉人虽向上诉人发出协商解除合同的函件，但双方当事人并未就解除合同事宜进一步协商，上诉人与被上诉人所签订的《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》至纠纷产生时仍未解除。故本案并未超过诉讼时效。
上诉人与被上诉人《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》签订后，上诉人根据被上诉人的指示延期交货，而被上诉人于2006年1月23日向被上诉人支付最后一笔货款后未再向上诉人履行支付货款的义务，被上诉人的此行为违反了合同的约定，构成了违约，对此被上诉人应承担因其违约给上诉人造成的损失的赔偿责任。本案由于上诉人与被上诉人在签订《焦炉用砖及硅质耐火泥购销合同》时并未对违约金进行约定，也未约定损失赔偿额的计算方法，上诉人在本案中虽提交了《山东万乔集团有限公司核实资产价值项目评估咨询报告书》，用以证明因被上诉人违约解除合同，给上诉人造成直接损失为722400元，可得的利益损失为3276135.20元。但《山东万乔集团有限公司核实资产价值项目评估咨询报告书》系上诉人单方委托作出，该评估咨询报告书只是对生产产品可能产生的成本、利息费用、仓储费用进行评估，并未附被评估对象的材料，也未确定被评估的财产，并非是对上诉人在履行本案涉案合同时所遭受的经济损失的评估。由于上诉人未提供充分有力的证据支持其诉讼主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应由上诉人承担举证不能的法律后果，故本院对上诉人要求被上诉人赔偿经济损失的诉讼主张不予支持。一审认为上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效不当，本院予以纠正，但判决结果正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65794元，由上诉人山东万乔集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张景强
审判员 马功云
审判员 谭茶芬
二0一五年四月二十二日
书记员 刘 恋
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