原告赵成与被告李英平及第三人大方县建宏房地产开发有限公司合同纠纷一案一审民事判决书

委托代理人（特别授权）蔡芝新，贵州胜腾律师事务所律师。

被告李英平。

委托代理人高竞鹏，贵州圣谋律师事务所律师。

第三人大方县建宏房地产开发有限公司。

法定代表人李恩源，大方县建宏房地产开发有限公司经理。

原告赵成与被告李英平及第三人大方县建宏房地产开发有限公司（以下简称建宏公司）合同纠纷一案，本院于2015年5月18日立案受理后，依法适用简易程序于2015年6月24日公开开庭进行了审理，原告赵成及其委托代理人蔡芝新，被告李英平及其委托代理人高竞鹏到庭参加诉讼，第三人建宏公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告赵成诉称：2010年7月1日，李英平把从建宏公司承包的新民路南六、七栋小高层和北十八栋大高层铝合金窗、阳台窗、百叶窗，分别以180元/㎡、170元/㎡、90元/㎡发包给赵成施工，2012年年底完工，2013年年底维修期满，经建宏公司验收，铝合金窗面积南六栋1263.42㎡，南七栋1263.42㎡、北十八栋4855.47㎡，阳台窗面积北十八栋3763.62㎡，百叶窗面积南六栋94.5㎡、南七栋94.5㎡、北十八栋632.34㎡，全部工程款 2 042 551.80元，减去赵成大约领取的1 760 000.00元，李英平还应该向赵成支付282 551.80元。因李英平拒绝与赵成结算，赵成于2014年3月15日提起诉讼，法院立案后，李英平和建宏公司要求赵成撤诉，李英平于2014年3月26日向赵成出具承诺书，承诺在三个月内与赵成进行结算，赵成撤诉后，但李英平未履行2014年3月26日的承诺，已经构成违约。现特提起诉讼，请求判决李英平立即给付赵成工程款282 551.80元，支付2014年3月26日起至判决时的银行同期贷款利息，并承担赵成第一次起诉后撤诉的案件受理费2 900.00元。

被告李英平辩称：第一、赵成在民事诉状中称已领取的工程款为1 760 000.00元，而根据赵成向李英平出具的借据显示赵成已实际领取工程款1 935 000.00元，两者相差175 000.00元，表明赵成主张所欠工程款282 551.80元不实，李英平无法履行。第二、赵成主张的施工面积有误，应由本案原、被告及第三人实地勘测，确认面积后方能计算工程款数额。经李英平估算，李英平仅欠赵成工程款2万余元。第三、李英平未与赵成结算工程款，原因有二，一是第三人没有与李英平结算工程款并履行支付义务，客观上造成承诺履行不能；二是赵成主张的工程验收，李英平不知情，如此验收得出的结论李英平不能接受。因此，李英平并无过错，不应承担承诺书载明的法律后果。李英平再次承诺，第三人与李英平结算并履行支付义务之日，就是李英平支付所欠赵成工程款2万余元之日。

第三人建宏公司未作陈述。

原告赵成为支持自己的诉讼主张，提交了如下证据：1、施工协议书，用以证明原、被告签订协议是客观存在的。李英平对该证据无异议，但称协议仅能作为认定计算单价标准的依据，不能作为计算工程量的依据。2、铝合金面积统计表，用以证明数据是准确的。李英平对该证据的真实性不予认可，认为涉案的工程量应当由原、被告进行验收确认，而不能由第三人建宏公司单方确认，第三人单方统计的面积不能作为本案的依据，该统计表没有注明统计形成的时间，也无统计数据计算的经手人签名，且统计表载明的关于南八栋玻璃窗和百叶窗的施工内容与本案无关，不能作为本案的依据。3、南六、七栋小高层和北十八栋大高层窗子工程量计算表，用以佐证第二份证据。李英平对该证据的真实性不予认可，认为该计算表系原告单方计算，且与现场的工程量有一定出入，不能作为定案依据。4、撤诉申请、裁定书、诉讼费收据，用以证明赵成第一次起诉后撤诉和支付的诉讼费。李英平无异议。5、承诺书，用以证明李英平违约。李英平对该证据无异议，但认为承诺书达不到赵成的举证目的，因为该承诺书实际是第三人建宏公司经办人吴维瑁所写，李英平承诺2014年3月26日至6月26日之内与赵成对工程验收决算的前提是第三人建宏公司承诺在此期限内与李英平结账，并履行支付义务，造成现在李英平未与赵成结账付款在于第三人建宏公司未与李英平结账付款，责任不在李英平，而在第三人建宏公司。6、借款单（4张），用以证明李英平向第三人建宏公司借支了南八栋的工程款18万元。李英平对该证据的真实性无异议，但称借款单上的工程款不是南八栋的，借款时公司让怎么写就怎么写。

被告李英平为支持自己的抗辩主张，提交了如下证据：1、施工协议（2009年12月24日被告李英平与第三人建宏公司签订）、安装铝合金窗协议，用以证明李英平与第三人建宏公司存在建筑工程承包合同关系，第三人应根据协议与李英平结算工程款并立即履行支付义务。赵成认为施工协议无原件核对，不予认可；安装铝合金窗协议没有日期，只有第三人的签名，不予认可。2、施工协议（2010年7月1日原、被告签订）、2012年10月9日、10月31日借款单，用以证明南八栋小高层不是此工程承包合同中双方约定的范围，原、被告对南八栋小高层没有权利义务关系；借款单证明赵成向李英平支取工程款的过程中是以借南八栋小高层材料的名义借支了10万元工程款。赵成对该证据无异议。3、借款单（34张，含第二组证据中的2张），用以证明赵成向李英平借支工程款1 935 000.00元。赵成对该组证据无异议，认可南六、七栋支取了1 750 000.00元，南八栋支取了180 000.00元。4、承诺书，用以证明承诺书系第三人建宏公司经办人吴维瑁起草，承诺事项与第三人存在直接关联，造成现在李英平未与赵成结账付款的原因在于第三人建宏公司未与李英平结账付款，责任在第三人，不在李英平。赵成认为李英平举证理由不成立，达不到李英平推卸责任的目的。4、赵成手写的涉案工程量统计表，用以证明赵成主张的工程量应以赵成手写的统计表为准，但统计表上南八栋的内容不属于合同范围，也不是李英平让赵成施工的。赵成认为应以第三人建宏公司盖公章的为准。

第三人建宏公司未提交证据。

原告提交的施工协议（2010年7月1日签订），被告李英平对真实性不持异议，其证据效力予以认定；铝合金面积统计表，被告李英平对其真实性不予认可，但该统计表加盖有第三人建宏公司印章，且统计表所载明的数据与被告李英平提交的赵成手写的统计面积数据一致，故对该统计表的证据效力予以认定，南六、七栋小高层和北十八栋大高层窗子工程量计算表，系原告赵成自己制作，且该计算表上的数据与原告赵成提交的统计表的数据不一致，故对该计算表的证据效力不予认定；撤诉申请、裁定书、诉讼费收据、承诺书、借款单，被告李英平对其真实性不持异议，其证据效力予以认定。

被告李英平提交的2009年12月24日签订的施工协议和安装铝合金窗协议，由于施工协议是李英平与第三人建宏公司签订，而原告赵成对该协议的真实性不予认可，安装铝合金窗协议只有甲方李恩源签名，没有乙方签名和协议签订时间，且被告李英平举证的目的是证明其与第三人建宏公司之间存在建筑工程承包合同关系，第三人应根据协议与其结算工程款，而被告李英平与第三人之间的纠纷是另一个法律关系，不是本案审理的范围，故该组证据的效力不予认定；2010年7月1日签订的施工协议、34张借款单、承诺书，原告赵成对其真实性不持异议，其证据效力予以认定，原告赵成制作的统计表与原告赵成提交的铝合金面积统计表数据相一致，其证据效力予以认定。

通过对原、被告陈述及双方所提交证据的质证、认证，本院确认如下事实：2010年7月1日，被告李英平作为甲方与作为乙方的原告赵成签订施工协议，李英平将其向第三人建宏公司承包的工程中的新民路南六、七栋小高层和北十八栋大高层的铝合金、阳台窗和百叶窗发包给赵成安装，承包单价为，大高层阳台窗每平方米按170元结算，铝合金窗按每平方米180元结算，南六、七栋阳台窗和铝合金窗按180元每平方米结算，百叶窗按甲方结算的单价每平方米提成5元计算。赵成完成工程后，经建宏公司验收统计，南六栋玻璃窗面积1259.92㎡、百叶窗94.5㎡，南七栋玻璃窗1259.92㎡、百叶窗94.5㎡，北十八栋A、B单元玻璃窗8150.88㎡、百叶窗632.34㎡，南八栋玻璃窗1165.72㎡，百叶窗97.2㎡。施工期间及施工结束后，赵成共从李英平处借支工程款1 935 000.00元。南八栋的工程款是赵成与建宏公司进行结算，但建宏公司以李英平向其借支了南八栋的工程款180 000.00元，故在与赵成结算时扣除该180 000.00元。庭审中，经赵成和李英平计算，南六、七栋和北十八栋的工程款总额为1 960 091.40元。2014年3月19日，赵成向本院提起诉讼，3月26日，李英平向赵成出具承诺书，承诺书载明，“赵成与我签订有给大方建宏房地产公司铝合金装修工程。赵成为此以我为被告诉致大方县人民法院，现经双方协商。如赵成到法院将此案撤诉。我承诺在三个月内与赵成对工程验收结账。如赵成撤诉后，我违约，我愿付一切法律和经济责任。李英平，2014年3月26日。在场人：吴维瑁。”4月3日，赵成以双方达成和解协议为由，向本院申请撤诉，本院裁定准许赵成撤回起诉，案件受理费2900.00元，由赵成负担。因李英平未与赵成进行结算，赵成遂再次诉来本院。

根据原、被告诉辩意见，本案的争议焦点为：一、李英平应支付赵成工程款数额是多少；二、李英平是否应当就所欠工程款按银行同期贷款利率从2014年3月26日起至判决之日向赵成支付利息；三、建宏公司与赵成结算南八栋工程款时所扣除的工程款180 000.00元，是否应当由李英平向赵成支付；四、李英平是否应当承担承诺书载明的法律后果。

一、李英平应支付赵成工程款数额是多少

本院认为：赵成与李英平签订的施工协议是双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的规定，为合法有效的合同。赵成已按协议约定完成安装工程，李英平应按协议约定向赵成支付工程款，赵成完成工程的工程款总额经双方一致确认为1 960 091.40元，赵成已从李英平处领取1 935 000.00元，故李英平还应向赵成支付的工程款为25 091.40元。

二、李英平是否应当就所欠工程款按银行同期贷款利率从2014年3月26日起至判决之日向赵成支付利息

本院认为：赵成所主张的利息，虽然双方在协议中未约定，但李英平对赵成的起诉进行答辩时未予反对，故对赵成主张的利息，本院予以支持。

三、建宏公司与赵成结算南八栋工程款时所扣除180 000.00元，是否应当由李英平向赵成支付

本院认为：南八栋工程不是李英平发包给赵成，涉及南八栋的工程款是赵成与建宏公司进行的结算，故李英平向建宏公司借支的款项应由李英平与建宏公司进行结算，建宏公司在与赵成结算南八栋的工程款扣除李英平借支的180 000.00元，赵成应当向建宏公司主张权利，而不是向李英平主张主张权利，故李英平不应向赵成支付该180 000.00元工程款。

四、李英平是否应当承担承诺书载明的法律后果

本院认为：承诺书是李英平向赵成出具，是其真实意思表示，虽然李英平辩称，承诺书是建宏公司经办人吴维瑁所写，承诺的事项与建宏公司存在直接关联，造成李英平无法与赵成结算工程款的原因是建宏公司不与其及时结算并支付工程款，但李英平对该辩称，没有向本院提交证据，且承诺书也未载明李英平与赵成结算的条件是建宏公司与李英平结算之后，而赵成已按承诺书的要求向本院撤回第一次起诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李英平的该抗辩理由，本院不予采信，其没有与赵成进行结算，应承担赵成因撤诉所支付的诉讼费2 900.00元。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，被告李英平应当履行向原告赵成支付工程款和承担承诺书约定的义务，即向原告赵成支付所欠工程款25 091.40元，并按中国人民银行同期贷款利率支付2014年3月26日至本判决确定履行期间的利息；同时向赵成支付赵成因撤回第一次起诉而支出的诉讼费2 900.00元。

第三人建宏公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理”的规定，第三人建宏公司作为无独立请求权的第三人，其不到庭不影响本案的审理。

据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，判决如下：

被告李英平于本判决生效后十日内支付原告赵成工程款25 091.40元，并按中国人民银行同期贷款利率支付2014年3月26日至本判决确定的履行期间的利息；

二、被告李英平于本判决生效后十日内支付原告赵成第一次起诉时交纳的诉讼费2 900.00元；

三、驳回原告赵成的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原告赵成减半交纳的案件受理费2 900.00元，由原告赵成负担2 650.00元，被告李英平负担250.00元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。

本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务的，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地人民法院申请执行。

审判员　　胡　桂　海

二○一五年六月二十四日

书记员　　章英（代）