蒋先红与徐孝琼合同纠纷案二审民事判决书

被上诉人（原审原告）徐孝琼。

委托代理人王礼刚。代理权限：一般代理。

原审第三人蒋青青。

法定代理人蒋先红。

上诉人蒋先红因与被上诉人徐孝琼、原审第三人蒋青青买卖合同纠纷一案，不服安龙县人民法院（2013）安民初字第1289号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

二审审理查明，徐孝琼与蒋先红于1999年7月6日经安龙县（1999）安普民初字第8号民事调解书调解离婚，2012年10月徐孝琼、蒋先红、蒋先红的妹妹、晏某某、杨某某、韩某某6人合伙成立了《安龙县千亩特色果蔬农民专业合作社》，合作社成员是平均入股，负责人是蒋先红，合作社运作方式是手续共用，每个人各自负责各自栽种的山药，徐孝琼向合作社的成员分别提供山药种苗，单价为每株1.1元,又自己栽种有一部份，山药种植标准为每亩种植4500棵，徐孝琼向蒋先红提供了97965株种苗,蒋先红实际种植大山药总面积为21.77亩，按每亩种植4500株，实际共种植97965株，徐孝琼承诺送婚生女蒋青青山药种苗10亩，即45000棵,由蒋先红代为种植管理。一审过程中，徐孝琼与蒋先红自愿申请安龙县国土局对蒋先红种植大山药面积进行测量, 安龙县土地开发中心2013年10月23日受理后于2013年10月25日作出勘验定界测绘技术说明书,测量结果为:蒋先红种植大山药面积为21.77亩。

一审原告徐孝琼诉称：我与被告蒋先红曾是夫妻关系，于1999年7月6日经安龙县（1999）安普民初字第8号民事调解书调解离婚，我离婚后，为了生计，四处打拼，后来在兴义市鲁屯镇种植淮山药，在多年的管理经营中，学到了技术，懂得管理。2012年10月我是以个人的身份来普坪发展种植淮山药，然后成立了《安龙县千亩特色果蔬农民专业合作社》，负责人是被告蒋先红，社员最初有6个人，被告的妹妹、晏某某、杨某某、韩某某，我兄弟徐鹏去年入股三个月左右就退股了，他目前在我们的合作社没有任何权利义务，目前合作社只有5个人，成立是平均入股的，晏某某、韩某某负责做账，具体投入多少不清楚，每个人各自负责各自栽种的山药，我向合作社供种苗，自己又栽有一部份。2012年1月份被告在我处最初拉了大概5车种子，到2013年3月份拉完，一共拉了11万株，种子全是我的，单价是1.1元每株，被告至今一分钱没有支付给我，我大山药种了9亩，小山药种了2亩，蒋先红大小山药总共种了四十多亩，其中有二十多亩的种子是向我买的。我与被告发生纠纷于2013年9月经普坪镇政府调解,我没有到场，没有一起协商，只是被告打电话给我说同意支付1万元。我只是和蒋先红说过送他十亩种苗（45000株），但是前提是将子女抚养权变更给我，现在我不送了。被告违反了诚实信用原则，损害了我的利益，故请求依法判决被告支付我山药种子款11万株（每株1.1元）合计人民币12.1万元，诉讼费由被告承担。

一审被告蒋先红辩称：成立合作社属实，现在的社员如原告所述，经营方式如原告所述，办手续的钱大家平均分担，但是种植是各自种各自的，原告供种苗自己又种，原告种了十多亩，我大概种了三十亩，原告承诺送我女儿二十亩（大概有9万株），但是实际只有55000株，是原告送给我女儿蒋青青的，我帮我女儿管理。另外的是我自己从山东进的，我没有向原告购买种子。种子单价属实，她卖给晏某某和韩光标的单价是1.1元每株，我孩子从1999年开始一直随我生活，从2012年原告来到鲁屯发展山药后时不时接孩子去玩。原告所述的买卖合同关系不存在，淮山药种子是原告赠送给女儿蒋青青的，请求驳回原告的诉讼请求。

一审第三人蒋青青述称：我这几年一直随我爸爸生活，我妈妈时不时接我去她家玩，2012年夏天我母亲拿了20亩山药种子送给我（大概有9万株，但是实际没有那么多，大概只有5万株），说是对我的补偿，作为我考起大学学费或者我出嫁嫁妆，我妈妈这样说过三次，第一次在廷必种植基地说过一次，肖某某和晏某某、杨叔、杨叔的父亲、我爸爸、我太杜明芬、韩某某在场，第二次是在我姑妈家说，我父亲、我、我母亲在场，第三次还是在我姑妈家说，韩某某、邵元萍、我爸爸、我、我母亲在场，我爸爸只是帮我管理，种苗栽在哪个片区我不清楚，我暂时没有要补充的了。

一审认为，原告徐孝琼向被告蒋先红提供山药种苗的事实客观存在,虽然双方对种苗的数量有争议,但结合证人证言和安龙县土地开发中心作出的勘验定界测绘技术说明书可以确定被告蒋先红种植的大山药种苗为97965株，种苗单价是每株1.1元，这是双方认可的,可以采信。

对于被告蒋先红辩称种植的大山药种苗是向案外人李建春购买的,但被告蒋先红除提供李建春的票据证实外, 无其他证据予以印证，系孤证，既不能证明被告蒋先红没有在徐孝琼处购买种苗，也不能证明被告蒋先红购买的50000株大山药种苗就是种植在被告蒋先红的种植区域内，故对其辩称不予支持。

对于被告蒋先红和第三人蒋青青主张的原告徐孝琼承诺送第三人蒋青青大山药种苗20亩作为其嫁妆、学费等费用，但被告蒋先红和第三人蒋青青不能提供相关证据予以证明，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”,故对被告蒋先红和第三人蒋青青主张的原告徐孝琼承诺赠送第三人蒋青青大山药种苗20亩的辩称不予支持.鉴于原告徐孝琼认可赠予蒋青青10亩种苗，即45000株，系原告徐孝琼的真实意思表示,可以支持。

综上, 原告徐孝琼提供给被告蒋先红的山药种苗系半买半送这一客观事实,与证人证言相接近, 被告蒋先红种植的大山药种苗为97965株，减除原告徐孝琼认可赠予第三人蒋青青的10亩种苗，即45000株, 被告蒋先红实际向原告徐孝购买山药种苗52965株, 每株单价1.1元, 被告蒋先红应向原告徐孝支付山药种苗款58261.50元,《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款……”。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百八十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、由被告蒋先红支付原告徐孝琼大山药种苗款58261.50元。二、鉴定费3000元,由原告徐孝琼支付1500元, 被告蒋先红支付1500元。案件受理费1150元由原告徐孝琼承担690元,被告蒋先红承担460元。

宣判后，上诉人蒋先红不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人与被上诉人不存在买卖合同关系或将本案发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要理由如下：一、一审认定本案是买卖合同纠纷，就必须先审查上诉人与被上诉人之间是否存在买卖合同关系，有没有买卖行为的发生，一审未对此事实进行查明；二、被上诉人认为自己出卖了淮山药种子给上诉人，但没有证据能够证明上诉人与被上诉人之间买卖了淮山药种子；三、上诉人在一审期间提交了证据证明种子是被上诉人赠与第三人蒋青青的，由上诉人代为种植，有证人证言以及被上诉人遗书可以证明；四、上诉人从被上诉人处得到的种子都是被上诉人赠与蒋青青的，但其他种子都是上诉人从山东等地购买，上诉人向山东李建春购买了50000株种子，而非一审认定的种子都是向被上诉人购买。

被上诉人徐孝琼答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。主要事实和理由如下：一审通过庭审质证，调取证人证言证明了上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，并且种子都是被上诉人提供的，一审中， 四位证人证言证明了被上诉人从未说过种子全部赠与蒋青青的话，至于遗书是要被上诉人死了以后才生效，被上诉人没有死，所有内容均无效。

一审第三人蒋青青在二审期间未向本院提交书面答辩状。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

综合双方当事人的分歧意见，本案争议的焦点为：一、蒋先红与徐孝琼是否存在买卖合同关系；二、蒋先红种植的山药种苗是否均为徐孝琼向蒋青青的赠与。

本院认为，关于蒋先红与徐孝琼是否存在买卖合同关系的问题。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，根据一审证人韩某某、杨某某、晏某某、肖某某的证言，其四人与蒋先红、徐孝琼共同合伙种植山药，每个人各自负责各自栽种的山药，山药种苗均是向徐孝琼购买，每株支付1.1元，以上证人证言可以证明蒋先红与徐孝琼之间存在买卖山药种苗的买卖合同关系；蒋先红称有50000株种苗是向山东李建春购买，但在本案审理期间并未向本院提交相关证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，蒋先红没有证据能证明其种植的山药种苗不是向徐孝琼购买，其二人间形成买卖合同关系。

关于蒋先红种植的山药种苗是否均为徐孝琼向蒋青青的赠与的问题。根据一审证人韩某某、杨某某、晏某某、肖某某的证言能证明徐孝琼曾提出赠送山药种苗给蒋青青，但四人均证明徐孝琼没有明确表示赠送蒋青青多少株山药种苗，虽然蒋先红在遗书中写明其将山药送给蒋青青，但遗嘱是一种附死亡生效条件的单方民事法律行为，在立遗嘱人死亡前，遗嘱不生效，又因为遗嘱是单方面民事法律行为，在立遗嘱人未去世前，自认可依立遗嘱人个人意愿撤销或变更，本案中，徐孝琼已经撤销了赠送蒋青青山药的遗嘱，根据《中华人民共和国继承法》第二十条第一款：“遗嘱人可以撤销、变更自己所立遗嘱”的规定，本案徐孝琼的遗嘱并未生效；在一审中徐孝琼认可其增与蒋青青45000株山药种苗，是徐孝琼的真实意思表示，一审认定蒋先红种植的山药中，只有45000株山药种苗系徐孝琼赠与蒋青青并未不当。

综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华年民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人蒋先红承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘启斌

代理审判员　　饶　尧

代理审判员　　谢　娟

二O一四年四月十一日

书　记　员　　覃永烨