罗跃开、罗跃洪、罗泽银与罗泽军、罗跃政物权保护纠纷民事二审判决书

上诉人（原审原告）罗跃洪

上诉人（原审原告）罗泽银

三上诉人共同委托代理人左忠伟，福泉市马场坪法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）罗泽军

被上诉人（原审被告）罗跃政

上诉人罗跃开、罗跃洪、罗泽银诉被上诉人罗泽军、罗跃政物权保护纠纷一案，福泉市人民法院于2014年11月26日作出（2014）福民初字第701号民事判决后，罗跃开、罗跃洪、罗泽银不服，向本提出上诉。本院于2015年2月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审审理查明：三原告与二被告均系同村村民。2009年，国家实行林改政策，三原告取得位于福泉市道坪镇汽坪村翁拉寨东抵“墓坟湾”、南抵“死文冲”、西抵“大路”、北抵“白杨湾路”地名为“大山”的林地承包经营权，该地在福泉市林业局颁发给三原告的福府林证字（2009）第52270220102321-1/1号林权证中测绘图形关联号为：010XXXXXXXX号，上述林地位于道坪往瓮安县建中方向公路的左侧。土地承包到户后，二被告取得位于道坪往瓮安县建中方向公路的右侧的“白杨湾”土地的承包经营权，并一直管理耕种至今。2014年3月，二被告对上述承包地周边进行开荒种植，三原告以上述承包地系其“大山”山林地范围为由，阻止原告开荒，双方为此发生纠纷。2014年9月23日，三原告以二被告的开荒行为构成侵权为由诉至法院。

原审原告罗跃开、罗跃洪、罗泽银一审诉称：2009年，国家实行林改政策，三原告获得位于福泉市道坪镇汽坪村翁拉寨“大山”的承包经营权。2013年，二被告未经原告准许，擅自砍伐位于福泉市道坪镇汽坪村翁拉寨“大山”的近百棵杉树、松树和茶树，并开荒种植农作物，侵害了三原告的合法权益。为此，特诉至人民法院，请求依法判令二被告停止侵权、返还林地并承担本案诉讼费。

原审被告罗泽军、罗跃政一审辩称：二被告耕种的土地系自己的“白杨湾”承包地，该地处于道坪往建中方向公路的右侧，而三原告家的“大山”承包地则位于道坪往建中方向公路的左侧，二被告不存在侵权，请法院依法驳回三原告的诉请。

一审法院认为：当事人对其诉讼主张负有举证责任。本案中，三原告主张公路系从其“大山”承包地中间穿过，二被告在其“大山”承包地范围内进行开荒耕种构成侵权，但其所举证据均未能证实二被告构成侵权，且与其提供的福府林证字（2009）第52270220102321-1/1号林权证测绘图和本院组织进行的现场勘查情况不相符，三原告系举证不能，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求……提供证据加以证明。没有证据……证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由三原告承担举证不能的不利后果。故三原告要求二被告停止侵权、返还林地的诉请，证据不充分，理由不成立，不予支持；二被告主张系在自己的“白杨湾”承包地耕种，不构成侵权的辩解意见，证据充分，理由成立，予以采纳。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告罗跃开、罗跃洪、罗泽银的诉讼请求。案件受理费六十元，减半收取三十元，由原告罗跃开、罗跃洪、罗泽银负担。

一审判决宣判后，罗跃开、罗跃洪、罗泽银不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决；2、本案发回重审；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审程序违法。一审适用简易程序，依法由审判员周黔江独任审理，有福泉市人民法院诉讼文书通知书为凭，开庭时确是姜军独任审理，且未按时审理，属程序违法。二、一审认定事实错误，判决错误。一审中，上诉人提供林权证交登记有“大山”这是山林，而二被告提供的土地承包证证明的是责任地（土），二被告把山挖来作为土耕种是侵权行为，违反《森林法》的规定。一审法院对“大山”认定为土，属认定事实错误，判决错误。另外，林业部门现场勘查确没有依据。一审直接认定和采信该“证据”明显错误。

被上诉人罗泽军、罗耀政二审未作书面答辩意见。

经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。

综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点为：1、一审审理程序是否违法。2、原审判决认定事实是否错误。

本院认为：关于一审程序是否违法的问题。上诉人认为一审法院在送达诉讼文书告知由周黔江独任审理，但开庭时又是姜军独任审理，程序违法。但从本案庭审记录来看，一审法院在开庭时已告知变更审判员审理本案，并征求双方当事人对变更审判员是否有异议，双方当事人均无异议，视为双方当事人均同意变更审判人员审理，因此，一审程序并未违反法律规定，故上诉人提出的该项主张，本院不予以采纳。

关于原审判决认定事实是否错误的问题。本案中，上诉人罗跃开、罗跃洪、罗泽银主张公路是从其“大山”承包地中间穿过，被上诉人罗泽军、罗跃政在其“大山”承包地范围内进行开荒耕种构成侵权，但其所提供福府林证字（2009）第52270220102321-1/1号林权证测绘图证实。但经一审法院组织林业部门及双方当事人到现场进行勘查，并制作现场勘查笔录，双方当事人均在勘查笔录上签字，附于卷宗，从上诉人提供的《林权证》测绘图与现场勘查的情况不相符，因此，上诉人所提供的证据不能证明被上诉人对其林地构成侵权。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明同，但法律喟规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人罗跃开、罗跃洪、罗泽银对其提出的主张，未能提供充分依据证实，应承担举证不力的法律后果，对此，一审认定符合法律规定，本院予以确认，故上诉人罗跃开、罗跃洪、罗泽银提出被上诉人罗泽军、罗跃政对其林地进行侵害的主张，本院不予以采纳。

综上，上诉人罗跃开、罗跃洪、罗泽银的上诉理由不成立，绎其上诉请求，不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60元，由上诉人罗跃开、罗跃洪、罗泽银承担。

本判决为终审判决。

审判长　　莫玉魁

审判员　　王　锦

审判员　　高　潮

二○一五年四月二十四日

书记员　　安敏捷