欧武全与张世彬合同纠纷二审民事判决书

委托代理人梁述庆，贵州桥城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）张世彬

上诉人欧武全与被上诉人张世彬合同纠纷一案，荔波县人民法院于2014年10月15日作出（2014）荔民初字第440号民事判决后，欧武全不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审审理查明：原告与被告于2013年12月23日在荔波县签订承包贵州省荔波县荔波樟江部落大酒店（餐饮部后厨）的《厨房内部承包协议》，其中第10条约定：乙方组织员工在2014年2月28日前进场工作，第11条约定：甲、乙双方必须严格遵守合同约定，任何一方违约除应当承担因此给对方造的损失外，还应当承担违约金￥50 000元（伍万元整），现原告认为被告未按协议履行，遂诉至本院，另查明原告欧武全已收到被告张世彬2万元现金。

原审原告欧武全一审诉称：原、被告经多次协商于2013年12月23日，在贵州省都匀市荔波县签订关于承包贵州省都匀市荔波县荔波樟江部落大酒店（餐饮部后厨）的《厨房内部承包协议》，协议第10条规定：乙方组织员工在2014年2月28日前进场工作，协议第11条规定：甲、乙双方必须严格遵守合同约定，任何一方违约除应当承担因此给对方造的损失外，还应当承担违约金￥50 000元（伍万元整），原告为履行协议，于2014年1月6日与刘中强签订《收条》，《收条》约定委托刘中强帮原告组织人力从事贵州省都匀市荔波县荔波樟江部落大酒店厨房相关工作，并为此向刘中强支付了定金 二万七千元，尚欠定金三万三千元在2014年4月1日之前付清，2014年2月28日，原告欧武全组织人员进场工作时，被告却不让原告组织人员进场，综上所述，原、被告在平等自愿的基础上签订承包签订《厨房内部承包协议》，符合我国相关法律规定，其约定对原、被告双方具有约束力，现被告违反合同约定，理当承担违约责任并赔偿给原告造成的相关实际损失，为维护原告的合法权益，特提起诉讼：请求判令依法确认原、被告签订的《厨房内部承包协议》合法有效；解除原、被告签订的《厨房内部承包协议》；被告赔偿原告因此产生的实际损失六万元；被告依合同约定支付违约金五万元及承担本案的诉讼费用。

原审被告张世彬一审辩称：原告诉称不符合事实，因原告未按合同约定组织员工进场工作，构成违约，被告不承担违约责任，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

一审法院认为：原、被告签订承包贵州省荔波县荔波樟江部落大酒店（餐饮部后厨）的《厨房内部承包协议》，是原、被告双方的真实意思表示，且内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同一经签订，双方均应按照约定履行，原告向案外人支付六万元定金，系另外法律关系，不属本案审理范围，原告可向案外人另行主张。被告张世彬与原告欧武全签订《厨房内部承包协议》后，不履行合同义务，致使原告不能实现合同目的，被告的行为已构成违约，但被告已支付原告二万元现金，原告再主张违约金，不再予以支持，原告主张解除原、被告签订的《厨房内部承包协议》，被告亦明确表示不再履行合同约定义务并同意解除双方所订合同，故对原告的该项诉讼主张，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原告欧武全与被告张世彬于二○一三年十二月二十三日签订的《厨房内部承包协议》；二、驳回原告欧武全的其他诉讼请求。案件受理费2500.00元，减半收取1250.00元，由被告张世彬负担。

一审判决宣判后，欧武全不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。其主要理由为：一、一审认定事实错误。一是由于双方签订承包协议后，上诉人为履行协议，在组织进场工人的过程中，先后向刘中强支付了组织人力从事厨房工作的定金六万元，该事实，有上诉人出具的定金约定和收条予以证实。上诉人向刘中强支付的六万元定金属于被上诉人不履行承包协议后给上诉人造成的实际损失，根据双方协议约定的第十五条和《中华人民共和国合同法》的相关规定，被上诉人应当承担该六万元的损失。一审未在本案中处理是错误的；二是双方在《厨房内部承包协议》第十五条中约定了违约金条款，违约金为五万元，该条约定对双方具有约束力，由于被上诉人已构成违约，应当向上诉人支付违约金和赔偿损失。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，上诉人选择主张的是请求判令被上诉人承担违约金五万元，并未主张适用定金，一审在认定双方所签订的协议依法成立且被上诉人已构成违约的情况下，未支持上诉人关于适用违约金条款的诉请，显然是错误的；二、一审适用法律错误。根据民事诉讼法关于谁主张、谁举证的证据规则，上诉人已提交相应的证据证实自己的主张，被上诉人有异议，应提供相应的反驳证据，一审以被上诉人对上诉人提供的证据有异议为由，未采信上诉人证据的证明力，属适用法律错误。

被上诉人张世彬二审未答辩。

经二审审理，查明事实与一审查明事实一致。

综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点主要是：一、本案双方约定有违约金和定金，被上诉人违约时，上诉人是否可以选择适用违约金条款；二、被上诉人违约后造成上诉人的六万元损失是否属实，如果属实，是否应当支持的问题。

本院认为：关于本案双方约定有违约金和定金，被上诉人违约时，上诉人是否可以选择适用违约金条款的问题。上诉人与被上诉人于2013年12月23日签订有《厨房内部承包协议》，并在该协议中同时约定有定金二万元和违约金五万元，协议签订后，因被上诉人违约导致双方签的承包协议未能履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，被上诉人违约后，上诉人选择被上诉人承担违约金五万元符合法律规定，应当予以支持。故一审驳回上诉人要求被上诉人支付违约金的诉请不当，本院应予纠正。但因上诉人在协议签订后已收取被上诉人二万元定金，故被上诉人还应向上诉人再支付三万元，补足双方约定的违约金。上诉人欧武全已收取的二万元定金不再退还被上诉人张世彬。

关于被上诉人违约后造成上诉人的六万元损失是否属实，如果属实，是否应当支持的问题。上诉人主张其损失六万元证据充分，被上诉人应当赔偿。但上诉人仅提供了案外人刘中强出具的《定金约定收条》和付款说明等证据，而案外人刘中强作为利害关系人也未出庭作证，故无法认定上诉人主张损失六万元的真实性。另外，即便上诉人主张损失六万元属实，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，当事人对违约金的约定，其主要目的是让守约方不至于在合同履行过程中因违约方的违约行为蒙受损失，当事人双方同时约定有违约金和赔偿损失的，守约方可以根据有利原则，选择请求违约方支付违约金或赔偿实际损失。因此，在已选择违约金条款的情况下，上诉人不能再同时主张赔偿损失。故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。

综上，上诉人欧武全的上诉理由部分有事实和法律依据，对其上诉请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持荔波县人民法院（2014）荔民初字第440号民事判决第一项；

二、撤销荔波县人民法院（2014）荔民初字第440号民事判决第二项；

三、被上诉人张世彬于本判决生效之日起十日内支付上诉人欧武全违约金三万元；

四、驳回上诉人欧武全的其他诉讼请求。

如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2500元，减半收取1250元，由上诉人欧武全承担909元，被上诉人张世彬承担341元；二审案件受理费2500元，由上诉人欧武全承担1818元，被上诉人张世彬承担682元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘国红

代理审判员　　王开恒

代理审判员　　万　青

二〇一五年三月十八日

书　记　员　　安敏捷