普定县人民政府与贵州仁富置业投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法定代表人赵开运，该县县长。

委托代理人刘健，贵州定南律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。

被告贵州仁富置业投资有限公司,住所地:都匀市开发区。

法定代表人纪红莲。

第三人向颖，贵州省松桃县人，住松桃县。

第三人向道军，贵州省镇远县人，住镇远县。

第三人陈启禹，贵州省都匀市人，住都匀市。

第三人袁图伟，贵州省贵阳市人，住贵阳市。

原告普定县人民政府与被告贵州仁富置业投资有限公司（以下简称“仁富公司”）及第三人向颖建设工程合同纠纷一案，本院于2015年6月3日立案受理。依法由审判员周盛雕适用简易程序进行审理。2015年7月10日，本案转为普通程序审理，并依法追加向道军、陈启禹、袁图伟为第三人参加诉讼，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告普定县人民政府的委托代理人刘健、第三人向颖、向道军到庭参加诉讼。被告仁富公司、第三人陈启禹、袁图伟经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：2013年5月14日，原告与被告仁富公司签订《普定县粮食购销有限责任公司粮食储备库建设项目投资建设合作协议》，约定建设项目按招投标程序确定施工单位，由被告为工程筹集并垫资所有资金，工程建成移交原告指定单位接管后，原告用现金方式支付被告的投资。同时约定由被告在签约当日支付履约保证金100万元。协议还约定了其他事项。协议签订后，原告积极组织开展招投标工作，被告经多次催促拒不支付保证金和履行垫资义务，导致招标工作不能进行。为此，经与被告协商，被告自愿解除与原告签订的协议。协议解除后被告以工程发包给第三人为由，要求原告与第三人进行结算。鉴于被告及第三人在合同解除前为实施项目工程已修建部分围墙和挡土墙。原告委托审计部门对已完成的前期工程造价进行审计，造价为156.13万元，原告已支付110万元，余款46.13万元因被告及第三人拒绝办理施工结算手续未领取，至今被告及第三人仍拒绝拆除修建在工地上的活动板房，并将杂物和废旧材料放置在工地上，导致工程中断一年多，原告合法权益严重受损。特提起诉讼，1、请求法院判决确认原、被告签订的《普定县粮食购销有限责任公司粮食储备库建设项目投资建设合作协议》已解除。2、判决被告及第三人排除妨碍，拆除修建在原告工地上活动板房，并将堆放在工地上的所有材料及设备撤离出场。

被告辩称：原告要求确认“合作协议”已解除，系合同之诉，而要求排除妨碍属侵权之诉，原告将两个不同法律关系的诉请在同一案件中同时提起诉讼，不符合民诉法的规定。原、被告签订协议后，原告没有启动招标等相关程序，没有履行协议。被告已将工程发包给第三人，第三人也已垫资完成了项目的前期工程，原告要求所谓排除妨碍，因该所谓妨碍是因工程款未结算所至，所以，应先行结清前期工程的工程款。原告的审计是单方作出，应征得被告或第三人的认可。否则，应由法院委托中介机构审计，与第三人结算，以免第三人找被告的麻烦。故请求驳回原告的诉请。

第三人向颖述称：我们只是干活的，审计结果无意见，把剩余的工程款支付给我们，并且赔偿我们为作这个工程搭建活动板房、配电房及配套设施、人员工资和资金占用费等损失3633300元后我们退场。

第三人向道军述称：意见和向颖的一样。

第三人陈启禹未作述称。

第三人袁图伟述称：我于2013年7月9日在都匀市和向颖、陈启禹、向道军与江西省剑杰建设工程有限公司签订施工劳务合同，但因该项目垫资量大，本人拿不出资金，就与向颖协商，自动退出该项目的建设施工，该项目由向颖、陈启禹、向道军负责施工，盈亏由三人承担与我无关。

原告向本院提供以下证据并经到庭第三人质证：

1、组织机构代码证、法定代表人身份证明；证实原告诉讼主体资格。

2、合作协议；证实原、被告签订《普定县粮食购销有限责任公司粮食储备库建设项目投资建设合作协议》。

3、项目资料（普定县人民政府常务会议纪要、项目备案通知、项目可行性研究报告的批复等）；证实诉争项目经立项办理相关行政许可，并在合作协议签订后对诉争项目工程通过招投标确定了设计、勘查、监理单位。

4、律师函、EMS邮寄存根；证实原告通过律师函函告被告已构成根本违约，与其解除合同并催促其进行施工结算的事实。

5、审计承诺、审核被告、评估报告、收款收据、水电费支付凭证；证实诉争项目工程造价为1633488.92元，扣减相应税款及水电费后，应付工程款为1561300元 ，扣除原告已支付工程款1100000元，被告及第三人应得工程尾款461388.51元的事实。

6、现场照片；证实进行工程造价审计后，被告及第三人拒不拆除活动板房、在诉争项目工地上堆放杂物的事实。

7、工程劳务合同；证实诉争项目工程已由江西省剑杰建设工程有限公司都匀开发区分公司转包给第三人的事实。

第三人向颖认为上述证据与自己无关，是原、被告发生合同关系，自己只是干活的，对审计报告无意见，只是审计报告没有包含我们的临时设施，对工程劳务合同无异议。第三人向道军无异议。

被告仁富公司向本院提供以下证据并经原告和到庭第三人质证：

被告营业执照、组织机构代码证、税务登记证及纪仁富身份证；证实被告主体情况。原告及到庭第三人无异议。

第三人向颖向本院提供以下证据并经原告和第三人向道军质证：

身份证；证实第三人向颖的基本情况。原告和第三人向道军无异议。

第三人向道军向本院提供以下证据并经原告和第三人向颖质证：

身份证；证实第三人向道军的基本情况。原告和第三人向颖无异议。

第三人袁图伟向本院提供以下证据并经原告和第三人向颖、向道军质证：

情况说明及工程劳务合同；证实袁图伟在工程开始时就退出未参与施工建设，其债权、债务与其无关。原告及第三人向颖、向道军无异议。

另本院依职权向被告前法定代表人纪仁富和原江西省剑杰建设工程有限公司都匀开发区分公司负责人纪仁发所取询问笔录和调查笔录及在黔南州工商行政管理局都匀经济开发区分局调取的江西省剑杰建设工程有限公司都匀开发区分公司工商注销资料；证实被告在与原告签订合作协议后没有进行招投标，被告将该工程交给江西省剑杰建设工程有限公司都匀开发区分公司进行施工建设，而江西省剑杰建设工程有限公司都匀开发区分公司也没有实际施工将工程发包给第三人，原告是和第三人直接进行的结算，没有通过被告及江西省剑杰建设工程有限公司都匀开发区分公司。事实上原、被告的合作协议已经解除及证实江西省剑杰建设工程有限公司都匀开发区分公司没有和原告结算，是原告直接和第三人结算的和证实江西省剑杰建设工程有限公司都匀开发区分公司于2009年9月25日设立，负责人为纪仁富。2012年6月28日负责人变更为纪仁发，2015年1月15日被注销。原告及第三人无异议。

上述所有证据及质证意见，经本院全案审查综合认证事实如下：

经审理查明：2013年5月14日，原告普定县人民政府（甲方）与被告仁富公司（乙方）签订《普定县粮食购销有限责任公司粮食储备库建设项目投资建设合作协议》，约定，工程项目采用“乙方全额垫资建设-建成验收移交-甲方现金方式支付乙方投资”的模式。按照招投标程序选择中标单位为本项目承建单位，承建单位按照政府选择职能部门确认的工程图设计文件所包括的全部工程内容进行建设，承建单位在项目建成后按本合同规定移交给甲方或甲方指定的部门接管。乙方为本项目建设筹集垫付资金，甲方按本合同约定用现金方式支付乙方所投资金。项目工程设计、监理单位的选择由甲方选择。工程承建单位由乙方联系并经招投标后确认。同时还约定，乙方在合同签订后当日内向甲方指定的专户现金支付100万作为乙方的履约保证金，分两次返还。第一次进场三个月并且完成总体工程进度50%以上，返还保证金50万元，项目全部竣工后再返还50万元。协议还约定了工程造价的确定、支付等其他事项。协议签订后，被告未支付履约保证金。也未进行招投标程序，便将工程项目交给江西省剑杰建设工程有限公司都匀开发区分公司承建。2013年7月9日，江西省剑杰建设工程有限公司都匀开发区分公司和纪仁富将该项目工程转包给第三人向颖、向道军、陈启禹、袁图伟并签订《工程劳务合同》。第三人进场施工，垫付相应的工程款项，购进砂石等原材料、配备了活动板房等临时设施。2013年9月9日，原告向被告发出律师函函告被告，因被告不支付履约保证金；不垫付相关工程费用；工程不能在约定的期限竣工。被告在2013年8月21日明确表示不再继续履行该合同构成根本违约要求被告在收到本函件后二日内与原告进行施工清算。若被告未按期进行清算，视为放弃合同权利。但被告未回函。2014年10月，第三人所作该项目的工程经评估审计工程价款为1633488.92元，第三人向颖、向道军于2014年1月23日收到建设单位普定县粮食购销有限公司垫付的工程款1100000元，用于支付农民工工资。工程价款在扣减税金56845.41元、施工水电费15255元后，下欠工程款461388.51元未支付。现该项目建设工程未完工。

上述事实，还有庭审笔录在案予以佐证。

本院认为：原、被告在签订合作协议后，被告未按照约定支付履约保证金，双方也未按照约定进行招投标程序确定施工单位，被告便将工程项目交给江西省剑杰建设工程有限公司都匀开发区分公司承建，江西省剑杰建设工程有限公司都匀开发区分公司和纪仁富又将该项目转包给不具有施工资质的第三人进行施工。被告也未履行垫资义务，导致被告与第三人无法进行工程清算，而由原告根据审计结论支付第三人工程款用于支付农民工工资。加之在工程建设中，根据原告的律师函表明被告明确表示不再履行合同，已无法实现合同目的，原告要求解除合同，符合法律规定，本院予以支持。因合同具有相对性，原告与第三人之间没有合同关系，与第三人有合同关系江西省剑杰建设工程有限公司都匀开发区分公司和纪仁富之间也没有进行施工清算，故原告要求被告及第三人排除妨碍，拆除修建在原告工地上活动板房，并将堆放在工地上的所有材料及设备撤离出场的诉讼请求，本院不予支持。另外，第三人向颖提出要求原告赔偿搭建活动板房、配电房及配套设施、人员工资和资金占用费等损失，因未具体提出诉讼请求且未提供证据予以证实，只是作为抗辩的理由提出，第三人可就该主张另行协商或者提起诉讼处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、解除原告普定县人民政府与被告贵州仁富置业投资有限公司签订的《普定县粮食购销有限责任公司粮食储备库建设项目投资建设合作协议》。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费8200元，由原告承担4100元，被告承担4100元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。

审判长　　王洪明

审判员　　周盛雕

审判员　　王群英

二〇一五年十一月十九日

书记员　　阳玉梨