独山县天幕房地产开发有限责任公司与四川省华诚建筑有限公司贵州分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人具曙光，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）四川省华诚建筑有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区枣山路11号港天大厦1单元13层1号，组织机构代码证05503500-8.

代表人何英，该分公司总经理。

上诉人独山县天幕房地产开发有限责任公司（以下简称独山天幕公司）与被上诉人四川省华诚建筑有限公司贵州分公司（以下简称四川华诚建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，独山县人民法院于2014年12月11日作出（2014）独民商初字第40号民事判决后，独山天幕公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年3月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审审理查明：被告将其开发的独山百泉湖民族体育旅游中心项目交由原告建设，2013年6月2日，原告开始施工。2013年7月8日，原、被告签订《独山百泉湖民族体育旅游中心项目建设工程施工合同》，合同约定由原告承包建设独山百泉湖民族体育旅游中心项目（一期贵州清水度假区），合同总价款7500万元。在工程款（进度款）支付上，原、被告约定在2013年10月20日前按所报工程实际量的70%支付；在第一次付款后每月月底报进度，次月10日前支付进度款，经发包人核实后，支付工程进展款的80%，工程经过质检部门竣工验收合格后15日内付至工程进度总价的90%，原告提交结算之日起30个工作日内付工程总价的97%。原告施工后，按照合同约定向被告追索工程款，但被告未能给付。2014年6月9日，原、被告双方经过核算后，被告向原告出具《工程欠款确认书》一份，主要内容为：原告承建的被告位于独山县百泉镇的独山百泉湖民族体育旅游中心项目（一期贵州清水度假区），经原、被告双方对原告的工程款进行核算，被告尚欠原告工程款1200万元。同日，双方签订《协议书》一份，该协议第一条约定：被告所欠工程款1200万元于2014年9月28日支付完毕；被告第一期融资贷款实到金额必须于2014年6月28日前到位，并于当日将该款的50%偿还所欠原告工程款；如不能按期支付，原告有权通过合法途径要求被告立即支付全部所欠工程款，并要求被告按照拖欠时间，以所欠工程款总额按照同期银行贷款利率的三倍计算，赔偿原告损失。此后，原告发现被告法定代表人将其持有的公司股份全部转让给他人，遂提起诉讼。

一审另查明，2014年中国人民银行六个月以下贷款年基准利率为5.6%。被告主张本案争议标的超过1000万元，按照级别管辖的规定，应该由黔南州中级人民法院管辖。

原审原告四川华诚建筑公司一审诉称：2013年7月8日，原、被告签订《独山百泉湖民族体育旅游中心项目建设工程施工合同》，由原告承包建设该项目（一期贵州清水度假区）。原告按照合同施工至2014年2月，被告拖欠原告工程款共计1200万元。2014年6月9日，经被告确认，尚欠原告工程款1200万元，同日，原、被告双方为所欠工程款的给付签订《协议书》。此后，被告未能按照《协议书》履行所欠工程款的给付义务，并转让公司股权，现要求被告给付尚欠工程款1200万元，并以尚欠工程款总额按照同期人民银行贷款利率的三倍计算，赔偿原告损失。

原审被告独山天幕公司一审辩称：作为工程合同，工程量是唯一确认合同价款的依据，如果没有对工程量进行鉴定，仅依据合同是不能够确定工程款价格；被告法定代表人具曙光单方签订的合同和任何书面材料，不能单独的采信；2014年1月，已经向原告支付了135万元。

本案双方当事人争议焦点：1、原告主张被告尚欠工程款1200万元，被告应否给付？2、原告主张被告以尚欠工程款总额按照同期人民银行贷款利率的三倍计算，赔偿原告损失，被告应否承担？

一审法院认为：《中华和人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。原、被告签订《独山百泉湖民族体育旅游中心项目建设工程施工合同》，约定由原告承包建设独山百泉湖民族体育旅游中心项目（一期贵州清水度假区），该合同没有违反法律规定，应当予以确认。2014年6月9日，原、被告经过核算后，由被告向原告出具《工程欠款确认书》，对所欠原告工程款的数额进行了确认，同时双方签订《协议书》，约定被告给付所欠原告工程款的方式和期限，被告未按照约定履行给付义务，损害了原告的合法权益，原告要求被告给付尚欠工程款的主张，依法应予以支持。被告主张《工程欠款确认书》和《协议书》系被告法定代表人具曙光在遭受胁迫的情况下所写，工程款最终应以实际工程量来确认，且被告法定代表人单方签订的合同和任何书面材料，不能单独的采信，但不能提供相应证据证实，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，故被告上述主张，本院依法不予确认。被告在签订《协议书》后，没有按照约定履行所欠工程款给付义务，给原告造成损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。原告主张被告以尚欠工程款总额按照同期人民银行贷款利率的三倍计算，赔偿原告损失，该主张没有超出《协议书》第一条的约定，符合法律规定，应予以支持，该损失应从被告逾期给付之次日即2014年9月29日计算至给付之日止。庭审时，被告主张本案争议标的超过1000万元，按照级别管辖的规定，应当由黔南布依族苗族自治州中级人民法院管辖，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条规定“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）重大涉外案件；（二）在本辖区有重大影响的案件；（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件”，该法律条文并未以案件标的数额确定中级人民法院管辖的第一审民事案件，加之本案案由为建设工程施工合同纠纷，亦不属于中级人民法院管辖的第一审民事案件，故被告就此主张，本院不予采纳。被告主张2014年1月24日，已经向原告支付民工工资款135万元，其提供的证据没有加盖原告印章，原告否认，被告没有其他证据证明原告收到该款项，故被告就此主张，本院依法不予支持。依照《中华和人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第二百六十九条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：被告独山县天幕房地产开发有限责任公司尚欠原告四川省华诚建筑有限公司贵州分公司工程款一千二百万元（￥1200万元），限于本判决生效后三十日内给付；同时以尚欠工程款总额按年贷款利率5.6%的三倍计算赔偿原告损失，一并给付完毕；利息计算时间从2014年9月29日起，至本判决确定的支付之日止。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93 800元，由被告独山县天幕房地产开发有限责任公司承担。

一审判决宣判后，独山天幕公司不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决；2、本案移送黔南州中级法院作为一审案件审理。主要事实及理由：一、一审法院审理本案，程序违法。（一）本案应由黔南州中级法院作为一审法院管辖，但一审法院受理本案，程序违法。本案的诉讼标的为1200万元，根据最高人民法院于2008年3月31日发布的《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级法院管辖第一审民商事案件标准》之规定：“贵州省：其中第二明确中级人民法院管辖下列第一审民事案件：1、贵阳市中级法院管辖诉讼标的额在300万元以上的第一审民事案件，以及诉讼标的额在200万元以上且当事人一方依据地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民事案件；2、遵义市、六盘水市中级法院管辖诉讼标的在200万元以上的第一审民事案件，以及诉讼标的额在100万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民事案件；3、其他中级法院管辖诉讼标的额在100万元以上的第一审民事案件。”被上诉人居住于贵阳市云岩区枣山路11号港天大厦1单元13层1号，其不在黔南州辖区，且该案影响较大，应由黔南州中级法院管辖。（二）一审法院审理剥夺上诉人的权利。2014年2月9日上诉人提出级别管辖异议，一审法院予以驳回，上诉人要求上诉，但一审法院强行开庭，剥夺上诉人的上诉权利，上诉人表示对裁定不服，提出上诉，一审法院称开庭后对可裁定提出上诉，庭审后在裁定上诉期限内提出上诉，但一审法院对上诉人提出级别管辖异议的第三天已经写好判决书，未到上诉人提出的级别管辖的裁定书下达就下判，剥夺上诉人的权利。（三）上诉人提出级别管辖异议后，一审法院只是口头驳回，未向上诉人送达书面裁定书，程序违法。二、上诉人提出级别管辖异议应予以支持，本案应由黔南州中级法院作为一审案件管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条虽然规定了默认管辖，但该默认管辖必须满足三个条件：1、未在答辩期限内提出管辖异议；2、参与诉讼；3、不违反级别管辖和专属管辖的规定“。本案诉讼标的超过一审法院受案标的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第三款规定”当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定”。违反了专属管辖和级别管辖的不适用默认管辖，因此，上诉人于2014年12月9日以违反级别管辖提出管辖异议于法有据。三、如本案属于一审法院管辖，程序违法，事实也不清楚。（一）本案中，上诉人提出对方量进行评估才确定工程价款，以查明实际工程方量以便确定工程价款，在被上诉人不同意的情况下，一审法院以被上诉人的意思表示，拒绝对方量进行评估，造成具体方量不能确定，也无法确定工程款。（二）一审法院认定事实错误。上诉人向被上诉人支付了135万元，该收款收据上注明了民工工资，该款的性质是不存在争议的，在收款上明确注明该款性质，被上诉人称与上诉人还有其他纠纷为由，不予以认可，一审法院不予以认定该款项是错误的。

被上诉人四川华诚建筑公司二审答辩称：请求依法驳回上诉，维持原判。主要事实及理由：一、上诉人提出程序违法不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）重大涉外案件；（二）在本辖区有重大影响的案件；（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。该条文并未以案件标的数额确定由中级人民法院管辖的第一审民事案件，加之本案为建设工程施工合同纠纷，也不属于中级人民法院管辖的一审民事案件。二、上诉人提出事实不清的理由不成立。答辩人在一审提供《营业执照》、《组织机构代码证》、《独山百灵泉民族旅游中心项目建设工程施工合同》、《工程欠款确认书》、《协议书》、《委托函》、《工程签证单》27份、《孔桩持力层认证表》3份、《独山百灵泉湖民族旅游中心贵州清水度假区（一期）土石方平场原始高平面图》2份证实上诉人尚欠工程款1200万元，上诉人应当支付。其中所提供的《协议书》、《工程欠款确认书》有上诉人法人代表的签名及独山天幕公司印章，已通过贵州省警官职业学院鉴定中心的司法鉴定，答辩人提供的证据真实、有效。

经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。

综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点为：1、独山天幕公司主张应对工程量进行评估是否应支持；2、独山天幕公司支付工程款是否应扣除135万元；3、一审受理本案是否程序违法。

本院认为：上诉人独山天幕公司将其开发的独山百泉湖民族体育旅游中心项目交由被上诉人四川华诚建筑公司建设，2013年6月2日，被上诉人四川华诚建筑公司开始施工。2013年7月8日，双方签订《独山百泉湖民族体育旅游中心项目建设工程施工合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效。该合同约定由被上诉人四川华诚公司承包建设独山百泉湖民族体育旅游中心项目（一期贵州清水度假区），被上诉人四川华诚公司已按合同约定履行施工，并经过验收交付，双方当事人对此无异议，本院予以确认。

关于独山天幕公司主张对工程量进行评估是否应支持的问题。上诉人独山天幕公司上诉主张应对工程量进行评估才能根据工程量结算工程款。本案中，上诉人独山天幕公司于2014年6月9日与被上诉人四川华诚建筑公司经过核算后，由上诉人独山天幕公司向被上诉人四川华诚建筑公司出具《工程欠款确认书》，并有上诉人独山天幕公司法定代表人具曙光签字对所欠被上诉人四川华诚建筑公司工程款的数额进行了确认，并且双方还签订《协议书》，约定上诉人独山天幕公司给付所欠被上诉人四川华诚建筑公司工程款的方式和期限，视为双方当事人已对工程量涉及工程款数额了确认，但上诉人独山天幕公司未按照约定履行给付义务，违反双方签订的付款协议，对此，一审法院判决上诉人独山天幕公司给付被上诉人四川华诚建筑公司工程款并无不当，本院予以确认，故上诉人独山天幕公司提出的该项上诉主张，本院不予以采纳。

关于上诉人独山天幕公司支付工程款是否应扣除135万元的问题。上诉人独山天幕公司上诉主张已经向被上诉人四川华诚建筑公司支付民工工资款135万元，应当予以扣除。但从上诉人独山天幕公司提供的证据没有加盖被上诉人四川华诚建筑公司印章，被上诉人四川华诚建筑公司否认此款与本案有关，况且，上诉人独山天幕公司出具的收条载明日期为2014年1月24日支付民工工资，2014年6月9日才出具《工程欠款确认书》给被上诉人四川华诚建筑公司，上诉人独山天幕公司未提供其他证据佐证证实系支付被上诉人四川华诚建筑公司的工程款，对此，一审法院对其主张在所欠工程款中扣除135万元的抗辩不予认定，并无不当，本院予以确认，故上诉人独山天幕公司提出的该项上诉主张，本院不予以采纳。

关于一审法院受理本案是否违反级别管辖的问题。上诉人独山天幕公司上诉主张本案争议标的为1200万元，属于标的额大的案件，应由中级法院作为第一审民事案件受理，一审法院受理本案违反级别管辖规定。本案中，上诉人独山天幕公司在一审法院应诉后未在规定时间内提出异议，且本案争议的事实清楚，权利义务明确，一审受理本案并作出判决并无不当，本院予以确认，故上诉人独山天幕公司提出的该项上诉主张，本院不予以采纳。

综上，上诉人独山天幕公司的上诉理由不成立，对其提出的上诉请求，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费93 800元，由上诉人独山天幕公司房地产开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　莫玉魁

审判员　　王　锦

审判员　　高　潮

二○一五年六月二日

书记员　　肖　宇