朱廷良与熊忠平、福泉市第一建筑安装工程公司、瓮福（集团）有限责任公司、刘显寿、简明成提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

委托代理人李天全，贵州良华律师事务所律师。

委托代理人杨昆

委托代理人杨光贵，贵州平越律师事务所律师。

原审被告瓮福（集团）有限责任公司

法定代表人何光亮，该公司董事长。

原审被告福泉市第一建筑安装工程公司

法定代表人孙萍，该公司总经理。

原审被告刘显寿

原审被告简明成

上诉人朱廷良与被上诉人熊忠平、原审被告福泉市第一建筑安装工程公司、瓮福（集团）有限责任公司、刘显寿、简明成提供劳务者受害责任纠纷一案，福泉市人民法院于2014年11月17日作出（2014）福民初字第682号民事判决后，朱廷良不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审审理查明：被告瓮福（集团）有限责任公司与被告福泉市第一建筑安装工程公司于2013年10月22日签订合同编号为：WFGC13-69号《协议书》，被告瓮福（集团）有限责任公司将其位于福泉市牛场镇瓮福磷矿生活区东面的矿山救护中队房屋改造工程发包给被告福泉市第一建筑安装工程公司，承包方式为包工包料。被告福泉市第一建筑安装工程公司与被告朱廷良于2013年10月23日签订《项目工程内部管理责任书》，给定由被告朱廷良负责上述工程项目施工，被告朱廷良按工程总造价2%上交管理费，并对安全施工等事宜作相关约定。在施工过程中，被告朱廷良于2013年12月2日雇佣被告刘显寿、简明成到工地刮瓷粉。尔后，因工程工期紧张，在被告朱廷良的默许下，被告刘显寿请原告到工地与被告刘显寿、简明成一起赶工期。2013年12月24日上午9时许，原告在进行刮瓷粉作业过程中，其所在的施工高架发生侧翻，原告从架子上坠落受伤，经福泉市第三人民医院诊断为：1、左腓骨下段骨折；2、双侧胫骨远端粉碎性骨折，原告住院治疗172天，需一人护理。经原告申请，黔南州人民医院司法鉴定所于2014年7月15日作出黔南医鉴所[2014]医检字第220号司法鉴定意见，原告构成劳动能力伤残八级，鉴定产生后续医疗费为一万五千二百六十元，后续治疗天数为20天。住院过程中，原告自己预付医疗费一万一千七百元，被告朱廷良预付医疗费一万一千元（不含在本案起诉标的额内），被告瓮福（集团）有限责任公司向原告预垫付五万元赔偿款。经福泉市安监局和磷矿派出所多次就此次事故受伤赔偿事宜主持原、被告调解未果，原告于2014年9月11日诉至法院。一审另查明，被告福泉市第一建筑安装工程公司均具备合法建筑施工资质和安全生产资质，被告朱廷良无个人施工资质。一审再查明，原告共有兄妹三人，父亲熊正书（1952年1月11日生）和母亲唐广英（1952年11月12日生）均系瓮安县平定营镇三合村村民，被告于2011年起至今租住在福泉市牛场镇，2005年12月20日生育双胞胎女孩熊某瑶和熊某菁，均系福泉市某小学学生。

原审原告熊忠平一审诉称：被告瓮福（集团）有限责任公司与被告福泉市第一建筑安装工程公司于2013年10月22日签订《施工协议》，协议由被告福泉市第一建筑安装工程公司对被告瓮福（集团）有限责任公司福泉市牛场镇瓮福磷矿生活区东面房屋进行改造施工，被告福泉市第一建筑安装工程公司委任被告朱廷良为该工程项目经理，后被告朱廷良又将部分工程转包给被告刘显寿、简明成，被告刘显寿、简明成雇佣原告对上述工程刮瓷粉。2013年12月24日，因现场施工高架发生侧翻，导致原告坠落受伤，经福泉市第三人民医院诊断为：1、左腓骨下段骨折；2、双侧胫骨远端粉碎性骨折，原告住院治疗172天。原告因此次受伤的赔偿事宜，经福泉市安监局和磷矿派出所主持调解未果。为此，特诉至法院，请求判决五被告连带赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、检查费、后续治疗费、交通费、抚养费、赡养费等费用共计二十七万三千八百元零六角二分，本案诉讼费由五被告承担。

原审被告瓮福（集团）有限责任公司一审辩称：瓮福（集团）有限责任公司只将工程发包给被告福泉市第一建筑安装工程公司，瓮福（集团）有限责任公司与原告无法律关系，原告要求其承担连带赔偿责任无法律依据。

原审被告朱廷良一审辩称：不是被告喊原告做工的，其只是项目负责人，其行为系职务行为，不应承担责任。原告存在重大过错，应承担相应责任。事故发生后，被告已垫付医疗费一万一千元应予以扣除，请法院依法判决。

原审被告刘显寿、简明成一审共同辩称：二被告系帮被告朱廷良做工，朱廷良系福泉市第一建筑安装工程公司员工，应由福泉市第一建筑安装工程公司承担责任，二被告不应承担责任。

原审被告福泉市第一建筑安装工程公司一审未到庭应诉，亦未提供书面答辩意见。

一审法院认为：原告受被告刘显寿之邀并经被告朱廷良默认受雇为朱廷良所承建的工程刮瓷粉作业提供劳务，其与雇主朱廷良之间形成事实雇佣关系。原告在从事雇佣活动作业过程中摔伤致残。根据《中华人民共和国安全生产法》第四十六条“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告福泉市第一建筑安装工程公司将工程分包给无建设资质的被告朱廷良承建，其对朱廷良因建设工程中雇佣的人员致伤应赔偿的责任承担连带赔偿责任。故原告要求被告福泉市第一建筑安装工程公司与被告朱廷良连带承担相应赔偿责任的诉请，于法有据，本院予以支持。但原告在施工作业过程中未尽到自身安全防范义务，存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告应承担相应的责任，结合本案实际，由原告承担此次事故20%的责任，被告福泉市第一建筑安装工程公司与被告朱廷良连带承担此次事故80%的责任较为公平合理。被告瓮福（集团）有限责任公司将工程发包给具有合法资质的被告福泉市第一建筑安装工程公司进行施工，不存在过错，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条“……建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”和第四十四条“建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，……及第四十五条“施工现场安全由建筑施工企业负责。……”的规定，故原告要求被告瓮福（集团）有限责任公司承担连带赔偿责任的诉请，于法无据，本院不予支持。因被告刘显寿、简明成与原告同系受雇从事雇佣活动，与原告同系朱廷良的雇员，故原告要求其承担连带赔偿责任的诉请，证据不充分，理由不成立，本院不予支持。被告朱廷良关于其系福泉市第一建筑安装工程公司职工，并非其雇佣原告做工，不应承担责任，其垫付的医疗费应予扣除的辩解，证据不充分，理由不成立，本院不予采纳。被告福泉市第一建筑安装工程公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为自动放弃辩论、质证等诉讼权利，并不影响本案审理，本院依法可缺席判决。结合原告的伤残等级及从业情况等，依据相关行业标准计算，被告福泉市第一建筑安装工程公司、朱廷良应连带赔偿原告的赔偿项目及金额确认如下：1、伤残赔偿金99 201.94元（2013年贵州省农村居民人均可支配收入 20 667.07元/年×20年×30%×80%＝99 201.94元）；2、后续治疗费12 208.00元（后续治疗费鉴定金额15 260.00元×80%＝12 208.00元）；3、医疗费9360.00元（原告已付费用11 700.00元×80%＝9360.00元）；4、误工费17 628.93元【2013年贵州省建筑业平均工资36 560.00元/年÷365天×220天（住院天数+鉴定天数+后续治疗天数）×80%＝17 628.93元】；5、护理费11 877.28元【2013年贵州省居民服务及其他服务业平均工资28 224.00元/年÷365天×192天（住院天数+后续治疗天数）×1人×80%＝11 877.28元】；6、住院伙食补助费4608.00元【贵州省国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准30.00元/天×192天（住院天数+后续治疗天数）×80%＝4608.00元】；7、伤残鉴定检查费1457.47元【（1300.00元+521.84元）×80%＝1457.47元】；8、原告两孩子抚养费29598.20元（2013年贵州省城镇居民人均消费性支出13 702.87元/年×9年×30%×80%÷2人×2人＝29 598.20元）；9、原告父母赡养费12 893.29元（2013年贵州省农村居民人均年生活消费支出4740.18元/年×17年×30%×80%÷3人×2人＝12 893.29元）；10、交通费酌情支持150.00元；11、精神抚慰金酌情酌情支持5000.00元，以上费用共计：二十万零三千九百八十三元一角一分 （￥203 983.11）。因无相关机构出具确需补充营养的证据，原告主张营养费，证据不充分，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国安全生产法》第四十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十条之规定，判决：一、限被告福泉市第一建筑安装工程公司和被告朱廷良于本判决生效之日起七日内连带赔偿原告熊忠平伤残赔偿金、后继治疗费、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残鉴定检查费、抚养费、赡养费、交通费、精神抚慰金等共计二十万零三千九百八十三元一角一分（￥203 983.11）。二、被告瓮福（集团）有限责任公司、刘显寿、简明成不承担责任。三、驳回原告熊忠平的其他诉讼请求。案件受理费五千四百零七元，由被告福泉市第一建筑安装工程公司、朱廷良负担。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审判决宣判后，朱廷良不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，并驳回被上诉人熊忠平对上诉人的一审诉请；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系缺乏证据佐证。1、上诉人仅将瓮福集团矿山救护中心维修工程的室内刮磁粉部分工作包给案外人樊兴祥做，有双方签订的《合同》和证人证言为据。在整个工程施工过程中，从未与被上诉人熊忠平，以及一审被告刘显寿、简明成建立劳务关系；2、一审认定被上诉人熊忠平受刘显寿之邀，并经上诉人默认共同为其做工。对于默认这一事实无任何证据证明。且该项工作是上诉人以合同形式包给樊兴祥做的。熊忠平来做工，朱廷良、樊兴祥等人都不知道；二、一审判决上诉人与福泉市第一建筑安装工程公司连带承担80%的责任，于法无据。1、上诉人与被上诉人之间并无劳务关系；2、即使上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，也应按过错大小与被上诉人共同承担责任。

被上诉人熊忠平二审答辩称：一、被上诉人认为一审判决认定事实清楚、采信证据客观公正、责任划分合理，适用法律正确，判决公平公正。请求二审维持原判，驳回上诉人朱廷良的上诉；二、被上诉人对上诉人上诉观点的几点反驳：1、上诉人与被上诉人存在雇佣关系。在施工过程中，上诉人于2013年12月2日雇佣刘显寿、简明成到工地刮磁粉。后因工程工期紧张，在上诉人的默许下，刘显寿请被上诉人到工地与刘显寿、简明成一起赶工期。以上事实有充分证据予以证实，更有福泉市安监局对朱廷良的询问笔录予以证实；2、被上诉人在为上诉人提供劳务过程中受到人身损害，上诉人应当承担赔偿责任；3、一审认为被上诉人在施工作业中未尽到自身安全防范义务，存在一定过错，故判决被上诉人承担此次事故20%的责任，上诉人和福泉市第一建筑安装工程公司连带承担此次事故80%的责任，该责任划分合法合理，赔偿数额计算合法合理，应予以维持。

原审被告福泉市第一建筑安装工程公司、瓮福（集团）有限责任公司、刘显寿、简明成二审均未作书面答辩。

经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明：二审诉讼中，上诉人朱廷良于2015年2月25日向本院提交追加当事人申请，以樊兴祥系本案事故工地的分包人和实际施工人为由，申请追加樊兴祥作为本案当事人参加诉讼。同时，其以熊忠平提供的鉴定意见适用标准错误为由，向本院提出对熊忠平伤残等级重新鉴定的申请。

综合本案各方当事人在一、二审诉辩中的诉辩请求和理由，归纳本案二审争议焦点为：1、上诉人朱廷良与被上诉人熊忠平是否存在劳务关系；2、鉴定机构提供的鉴定意见是否客观真实，能否作为本案的定案依据；3、一审对本案责任比例的划分是否适当。

本院认为：提供劳务一方在工作中因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

关于上诉人朱廷良与被上诉人熊忠平是否存在劳务关系的问题。从福泉市安监局对本次事故进行调查时对朱廷良、刘显寿所作询问笔录看，双方当事人均认可朱廷良在承接瓮福磷矿生活区房屋改造工程后，双方曾达成口头协议，朱廷良将刮磁粉工作以每平方5.50元的价格交给刘显寿等人施工，熊忠平是与刘显寿等人在一起施工，熊忠平是在工作过程中受伤的事实。一审据此认定朱廷良与熊忠平之间存在劳务关系，并无不当，本院予以确认。虽然朱廷良上诉主张其将室内刮磁粉部分工作包给案外人樊兴祥做，从未与熊忠平、刘显寿、简明成建立劳务关系，并为此向一审法院提交了其与案外人樊兴祥签订的《合同》，但由于其该项上诉主张与其在福泉市安监局对及进行调查时所作陈述，以及其对一审法院依法调取的证据发表的“熊忠平确实不是樊兴祥喊来做工的”质证意见不相符，故，对于朱廷良提出的该项上诉主张以及追加案外人樊兴祥参加诉讼的申请，本院不予采纳。

关于鉴定机构提供的鉴定意见是否客观真实，能否作为本案的定案依据的问题。本案一审诉讼中，被上诉人熊忠平向一审法院提交了黔南州人民医院法医司法鉴定所黔南医鉴所（2014）医检字第220号司法鉴定意见书，经一审庭审质证，上诉人朱廷良仅对该鉴定意见书后续医疗费用部分提出异议，认为后续治疗费过高，但对于鉴定意见书认定熊忠平构成劳动能力伤残八级并未提出异议，应视为朱廷良已认可鉴定机构对熊忠平作出的伤残等级的鉴定意见。故，对于朱廷良在本案二审诉讼中提出的重新鉴定申请，本院不予支持。一审法院采纳鉴定机构的鉴定意见，并将其作为本案的定案依据并无不当，本院予以确认。

关于一审对本案责任比例的划分是否适当的问题。本案中，朱廷良作为该工程的实际承包人，雇请了刘显寿、简明成等人为其做工，在施工过程中由于工期紧任务重，刘显寿、简明成又找来熊忠平一同赶工期，朱廷良对此并未予以制止。由于朱廷良本人并不具备承包资质，且对其承包的工程业务疏于管理，是本次事故发生的主要原因，因此，其应对熊忠平受伤承担主要责任，并尽主要赔偿义务。熊忠平在施工作业过程中未尽到自身安全防范义务，是造成本次事故的次要原因，应承担次要责任，可减轻朱廷良的赔偿责任。福泉市第一建筑安装工程公司将工程分包给无建设资质的朱廷良承建，在工程中疏于管理，应与朱廷良承担连带赔偿责任。一审综合双方当事人的过错程度，确定由朱廷良与福泉市第一建筑安装工程公司连带承担本案80%的赔偿责任，由熊忠平自行承担20%的责任，并在计算熊忠平的各项经济损失时按此责任比例进行划分，并无不当，本院予以确认。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人朱廷良的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人名共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2738元，由上诉人朱廷良承担。

本判决为终审判决。

审判长　　莫玉魁

审判员　　王　锦

审判员　　高　潮

二〇一五年五月四日

书记员　　安敏捷