都匀市黔隆电力绝缘子有限公司、唐渝隆与贵州省黔南机械模具制造有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书
法定代表人唐渝隆，该公司经理。
上诉人（原审原告、反诉被告）唐渝隆，都匀市民族路。
被上诉人（原审被告、反诉原告)贵州省黔南机械模具制造有限公司,住所地都匀市金都驾校旁。
法定代表人王文光，该公司总经理。
上诉人都匀市黔隆电力绝缘子有限公司、唐渝隆与被上诉人贵州省黔南机械模具制造有限公司承揽合同纠纷一案，都匀市人民法院于2014年12月25日作出（2014）都民初字第605号民事判决后，都匀市黔隆电力绝缘子有限公司、唐渝隆不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2010年1月9日原告与被告签订《模具制造合同》，约定原告委托被告加工制造（钢塑绝缘子模具）注塑模具10付（5套），每付1.5万元，共计15万元，原告提供模具图纸，期限为75天，合同签订时预付模具制造款35 000元，待模具制造完工后试摸达到样品尺寸要求，原告付款60 000元，余款待模具进入正常使用时，原告付清余款55 000元，每逾期一天罚款500元；同时双方签订《保守机密合同》，约定被告保证不出卖原告模具和钢件的秘密，被告在委托他方加工时，不得泄露模具使用的秘密，被告不得将原告的图纸转卖他人，如有违约，必须承担造成的损失；该两份合同签订后，原告按约向被告提供了图纸，并分两次向被告预付模具加工款共计36 700元，后被告委托浙江一家模具厂进行制造和加工，同年4月22日被告将其5套（10付）模具交付原告，后双方到都匀水泥厂注塑车间进行试验，因存在瑕疵报废了，后被告重新加工好5套（10付）模具，于2010年8月13日交付原告，原告提货时向被告写下提货单，同时原告法定代表人唐渝隆与被告双方签订付款《协议》，主要约定乙方（原告）对交货及样品尺寸未有异议，模具制作均合格，甲方（被告）已将10付模具交付乙方（原告），乙方应付甲方第二期模具款60 000元，鉴于资金困难，甲方同意延期至2012年5月31日前支付；原《模具制造合同》第四款第三条“待模具进入正常使用时，甲方（原告）付清余款55 000元”，现更改为“余款55 000元甲方同意乙方在2012年5月31日前付清”，如逾期支付，按每日5‰计付违约金至还清该款之日止；以上款项若无力清偿，由乙方法定代表人以个人名义承担连带责任；原告提货后在使用过程中认为未达到预期目的，故向法院提起诉讼。
原审原告都匀市黔隆电力绝缘子有限公司唐渝隆一审诉称：原、被告2010年订立加工合同，原告请被告加工模具，合同订立后原告付款36 700元给被告，但被告把模具活转给别人加工，合同无此约定，且加工出来的模具又不合格，被告严重违约，所以请求法院判决被告退还原告付的预付款36 700元和支付违约金114 600元。
原审被告贵州省黔南机械模具制造有限公司一审辩称及反诉：原告说的擅自把活转给第三方做不符合实际，因为双方之前签了个保密合同，原告是知道被告的设备不够精确，被告转给第三方做的事实，原告是知情的；原告第一次付的1700是预付款，这个是模具费以外的费用支出，不在模具费用之内是零部件的加工费，35 000元被告收到了，同年8月13日双方签订《协议》对“电力绝缘子产品”模具运作过程中的权利义务作了约定，但原告及其法定代表人未按约定支付被告第二期、第三期模具款；被告实际上没有违约，原告的起诉与客观事实不符，所以被告提出反诉，要求原告支付模具款115 000元和违约金115 000元，并由其法定代表人唐渝隆承担连带责任。
一审审理认为：2010年1月9日原告与被告签订名为《模具制造合同》实为承揽合同，该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，应认定该合同有效，受法律保护，被告依约按照原告提供图纸的尺寸及所使用的材料进行了加工制作，被告提供给原告的10付模具按约定已达到原告的尺寸要求，原告应按照双方签订《模具制造合同》的第四条的第2项给付60 000元，剩余55 000元达到正常使用后支付，但是，2010年8月13日原告与被告双方签订的付款《协议》，已对《模具制造合同》的内容进行了变更，且该《协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，该《协议》为有效协议，双方之间已经形成债权债务关系，被告应该按照协议的明确规定时间履行给付加工款的义务，至于原告提货后在模具的试压和使用过程中是否达到正常使用的要求，均不影响付款《协议》的效力，到期后原告未兑现给付被告尚余的加工款，已经构成违约，然而原告还认为被告加工的模具达不到其要求，并以模具不合格为由向本院提起诉讼，要求被告退还预付款36 700元及违约金114 600元其证据不足，理由不成立；本案中对于被告的反诉请求：1、要求原告按付款《协议》履行给付模具款115 000元，虽然《协议》约定原告于2012年5月31日共支付被告11 5000元，但是该项请求未扣除原告已预付1700元的加工费，实际原告尚欠被告的加工费是113 300元，为此，被告请求115 000元，予以支持113 300元，尚余1700元不予支持； 2、要求原告依约给付违约金115 000元，虽系双方的约定，但违约金过高且已超出本金，综合本案的实际情况考虑，故酌定调整为5000元；对于原告提出付款《协议》虽系唐渝隆签的，但是在不知情的情况下，其无证据证实，故原告的辩解理由不能成立； 3、原告都匀市黔隆电力绝缘子有限公司逾期未付款被告，唐渝隆为其公司提供连带责任担保也未按期付款给被告，被告要求原告的法定代表人唐渝隆承担连带担保责任，该项请求并未违反法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百一十四条、第二百六十三条《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条的规定，判决：一、原告（反诉被告）都匀市黔隆电力绝缘子有限公司在判决生效后7日内给付被告（反诉原告）贵州省黔南机械模具制造有限公司模具加工款113 300元，支付违约金5 000元，合计118 300元，反诉被告唐渝隆承担连带清偿责任； 二、驳回原告都匀市黔隆电力绝缘子有限公司的诉讼请求；三、驳回贵州省黔南机械模具制造有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3326元，反诉费4750元，合计8076元，由都匀市黔隆电力绝缘子有限公司负担6000元，由贵州省黔南机械模具制造有限公司负担2076元。
一审判决宣判后，都匀市黔隆电力绝缘子有限公司、唐渝隆不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、改判第二项为：被上诉人退还上诉人预付款36 700元，支付违约金114 600元；3、维持一审判决第三项。其主要理由：一审判决第一项是依据被上诉人出具的《协议书》作出的，但这个《协议》不是真实的，这个《协议》是被上诉人一审代理人廖志诚采取欺骗手段炮制出来的。之前，廖志诚找到上诉人，说他能用黑道的办法帮我从被上诉人那里要到钱，而且能要到更多的钱。当天晚上10点钟，廖约我在水上体育中心门口那里见面。当时天黑路灯又不亮，上诉人没有戴眼镜，也看不清他写的是什么合约就签了字。但就只有一份，他没有给上诉人，他就收走了。现在诉讼中，被上诉人拿出这个《协议》，上诉人这才知道就是廖志诚搞的那个合约。而且那个时间，上诉人根本就没有收到被上诉入加工好的模具，怎么会去同意付款呢。所以，这个《协议》是假的，不能依据假的事实来判案。另外，从上诉人本诉来说，上诉人己给付被上诉人两笔预付款合计36 700元。但被上诉人自己没有能力加工，他将模具交给浙江一家工厂去做了。上诉人当时就告诉他不同意，说你做不了就不做了，退还我的预付款。依《合同法》第253条，上诉人这个理由应得到支持。综上，从本案本诉来说，上诉人一审诉请有事实和法律依据，应得到法律支持。而被上诉人反诉依据的那个《协议》是假的，没有事实依据。
被上诉人贵州省黔南机械模具制造有限公司二审辩称：
上诉人辩称一审法院依据的《协议》不真实，被上诉人认为在一审庭审中原告与被告对《协议》质证时，原告己明明白白当庭承认“该《协议》是他亲笔签名，因未盖公章，不能代表其公司，而是代表个人……”。这些庭审质证笔录均由书记员记录在案，可供查证。庭审结束时，上诉人也未提出疑异并对庭审笔录签字认可。因此，被上诉人认为上诉人的上诉辩解理由不能成立；2、上诉人多次考察被上诉人的生产条件及加工设备状况，并允许被上诉人向他方进行委托加工模具，该行为的许可依据可以从2010年1月19日上诉人与被上诉人签订的《保守机密合同书》第二项、第2款中表述清楚，因此，被上诉人并未有违约行为。综上，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合本案双方当事人的诉辩主张、事实确实及其理由，本案双方争议的主要焦点是：双方于2010年8月13日签订的《协议》是否真实有效。
本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案上诉人为制作注塑模具，将注塑模具图纸交由被上诉人制作，为此，双方经协商一致后，订立《模具制造合同》，合同是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，应认定有效，合同对双方具有法律约束力。在履行合同过程中，被上诉人完成了承揽任务后向上诉人交付工作成果即约定的5付注塑模具时，双方为支付加工费的问题，协商一致后再行签订《协议》，因此，《协议》应视为原《模具制造合同》不可分割的部分，亦是双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效，上诉人应当依据协议的约定向被上诉人履行给付报酬的义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自已的义务”的规定，一审据此判决由上诉人支付被上诉人的模具加工费于法有据。本案中，上诉人没有证据证明在与被上诉人订立《协议》时，被上诉人存在欺诈或胁迫的行为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人主张在与被上诉人签订《协议》时，被上诉人存在欺诈行为，应由被上诉人退还上诉人预付款的理由无事实依据，本院对此不予支持。另外，本案在一审审理中，上诉人明知被上诉人将注塑模具交由浙江厂家加工的事实，并对此不持异议，故上诉人主张被上诉人将注塑模具交由他人加工违约的理由不成立。
综上，上诉人都匀市黔隆电力绝缘子有限公司、唐渝隆的上诉理由不充分， 对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8076元，由上诉人都匀市黔隆电力绝缘子有限公司、唐渝隆承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二〇一五年七月二日
书 记 员 金 健
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