贵州铭星建设公司与惠水坤和建材公司买卖合同纠纷二审民事判决书
法定代表人杨通双，该公司执行董事。
被上诉人（原审原告）惠水县坤和建材有限公司，住所地惠水县长田工业园区。
法定代表人梁永忠，该公司执行董事。
被上诉人（原审第三人）贵州铭星建设有限公司长田家具园公司项目部，住所地惠水县长田工业园区。
负责人张发群，该项目部经理。
上诉人贵州铭星建设有限公司（以下简称铭星公司）与被上诉人惠水坤和建材有限公司（以下简称坤和公司）、贵州铭星建设有限公司长田家具项目部（以下简称铭星公司长田项目部）买卖合同纠纷一案，惠水县人民法院作出（2014）惠民商初字第13号民事判决后，铭星公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2013年9月3日，被告铭星公司与案外人贵州长田家具产业孵化园有限公司（以下简称长田家具园公司）签订了一份《建设工程施工合同》，双方约定由长田家具园公司将其位于惠水县长田乡省级经济开发区内的贵州长田家具孵化园工程项目发包给被告施工，工程内容包括发包标段内设计施工图的土建工程、室内水电工程及建筑物周边相关的土石方、堡坎、护坡工程，并对双方的权利义务进行具体约定。在合同第四项，长田家具园公司作为发包方在发包人处加盖公章，并由其法定代表人刘春签名，被告铭星公司作为承包人也在合同上加盖公章，并由法定代表人杨通双加盖印章，委托代理人处由“关荣仿”签名。合同第三部分专用条款第7条约定“项目经理姓名：张发群、职务：一级建造师”。张发群负责各种材料及工程施工。合同签订后，长田家具园公司收到一份“关于成立贵州省长田家具产业孵化园工程项目部的通知”文件后，同意工程施工人员入场，并由第三人张发群组织工人进行施工。施工期间，因需要各种建筑材料，原告和第三人协商由原告提供混泥土施工。原告从2013年10月1日至2013年11月6日多次向第三人提供各种混泥土共计935.95方，根据第三人负责人张发群和原告签订的商品工程量结算单计算共计价值295 268.35元，张发群分别于2014年1月20日、2014年1月23日与原告坤和公司补充签订《商品混泥土销售合同》及《补充协议》，约定原告向第三人提供建设所用各种混泥土，货款支付方式及违约责任。补充协议约定“二、甲方（项目部）根据其材料费签署单据，在次月的15日前结清当月的货款。三、如甲方在15日以前不能付清当月货款，以次日起向乙方（坤和公司）按日支付千分之二违约金”。合同末尾加盖原告和第三人印章，甲方委托代理人张发群签字确认。因被告一直未向原告支付货款，为此原告起诉至法院。一审另查明，2014年1月24日，关荣仿向长田家具园公司出具一份授权委托书，委托书上载明被告铭星公司委托李开莉办理长田家具园公司工程进度款事宜，请长田家具园公司将工程进度款汇入李开莉名下的事实。长田家具园公司收到委托书以后，从2014年1月25日起至同年2月28日期间分五次将14 364 196元工程款汇入李开莉个人账户。上述合同中所涉及的关荣仿已经死亡，委托书中所涉及的李开莉系被告铭星公司副总经理，代表铭星公司参加了贵州长田家具孵化园工程项目的开工典礼。
原审原告坤和公司一审诉称：被告因建设工地需要，原告依据被告要求从2013年10月1日开始至2013年11月16日提供各种验收合格的商品混凝土935.95方，其中C15臂架泵176.45方，C30臂架泵689.50方，直放70方。依据合同和结算金额为295 268.35元，被告于2014年1月20日与原告补充签订《商品混凝土销售合同》，同月23日签订《商品混凝土销售补充协议》的约定，补充协议第二条约定，以上款项被告应在2013年11月16日和12月16日前分别付给原告，但时至今日被告均未付款给原告，被告应依照补充协议第三条约定每逾期一天按应付款金额2‰支付原告违约金。原告据此向被告及第三人多次主张权益，均未果，因此起诉至法院，请求：1、被告立即支付原告工程材料款295 268.35元，逾期付款日2‰违约责任86 790.79元（暂算至2014年4月20日共计382 059.14元）直至付清时止，2、被告承担本案诉讼费。
原审被告铭星公司一审辩称：被告铭星公司未与原告签订《商品混泥土销售合同》，也未曾购买原告商品混泥土935.95方，原告诉请的事实和理由不成立，请求法院驳回原告诉讼请求。
原审第三人铭星公司长田项目部一审述称：由于张发群缺少资金和关荣仿合伙成立第三人铭星公司长田项目部，该项目部是挂靠被告铭星公司。并且李开莉是被告铭星公司副总经理，曾当着业主（长田家具园公司）宣布第三人是被告铭星公司委托人，工地上生产相关材料、施工进度由张发群负责，关荣仿负责和铭星公司办理相关合同、委托书、印鉴签章，该项目部公章由关荣仿办理，但是现在关荣仿已病故，当时签订材料供应合同是第三人铭星公司长田项目部负责人签订的。2014年1月28日之前，第三人负责人张发群计算好具体项目费用清单，铭星公司也已经收到业主长田家具园公司工程款1200多万元，钱没有经过第三人，第三人不应该承担责任。材料欠款是事实，但是钱应该由被告铭星公司支付。
一审审理认为：被告铭星公司与长田家具园公司签订的《建设施工合同》为双方真实意思表示，虽然被告铭星公司认为在合同签订后并未实际履行、在《建设施工合同》上作为其公司代理人签字的关荣仿与公司无任何关系，该合同上加盖的项目部印章亦非公司制作，但根据证据材料显示，贵州长田家具孵化园项目工程客观存在，项目是根据《建设施工合同》中指定的项目经理张发群组织工人对该项目进行施工，施工过程中，与长田家具园公司项目工程量结算及工程款支付问题进行对接的是代表铭星公司与长田家具园公司签订合同的委托代理人关荣仿，同时李开莉作为被告铭星公司副总经理参加该项目工程开工典礼，并在之后的款项支付问题上也使用李开莉个人账户，故长田家具园公司完全有理由认为与其履行建设工程施工合同是被告铭星公司而非关荣仿或张发群个人。被告铭星公司辩解并未组建长田家具园公司项目部，也未对建设工程施工合同实际履行，该项目部是张发群、关荣仿与长田家具园公司之间私自组建项目部，与事实明显不符。另铭星公司虽然提交了向公安机关报案材料及铜仁市公安局立案通知书，但公安机关并未就其报案作出具体鉴定结论系铭星公司提供的公章作为样章作出，且该鉴定结论上提到的被告铭星公司提供的印模也未与建设施工合同商加盖的印章是否同一进行比对，故不能排除被告铭星公司拥有两枚印章的可能。亦不能充分证明委托书上印章是否被伪造。故对被告的辩解意见不予采纳。从铭星公司与长田家具园公司签订建设工程施工合同，到铭星公司员工李开莉参与工程款项给付等情形，长田家具园公司及供货商完全有理由相信，该项目工程的承包方系被告铭星公司，即便项目部非其所设立，但张发群等人的行为构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人由代理权限的，该代理行为有效”，原告与项目部经协商自愿签订《商品混泥土销售合同》，对双方权利义务进行约定，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，第三人铭星公司长田项目部是被告铭星公司为履行其与长田家具园公司之间的建设工程施工合同所设立的内部机构，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十一条规定“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”故该项目部对外签订的销售合同所产生的法律后果应该由设立部门即被告铭星公司承担。根据庭审查明的事实，原、被告于2014年1月22日、1月24日签字认可的商品矼工程结算单共计各项材料款295 268.35元，根据双方商品混凝土销售补充协议约定，甲方（铭星公司）在次月15日前不能付清当月货款，以次日起向乙方按日支付千分之二违约金，经审核，原告诉请要求被告铭星公支付各项材料款295 268.35元，逾期付款违约金86 790.79元及需从2014年4月21日起计算后期违约金的请求，符合法律规定，予以支持。后期违约金按双方约定计算至判决确认的履行期限届满之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告铭星公司于判决生效之日起十日内支付原告坤和公司货款295 268.35元；二、被告铭星公司于判决生效之日起十日内支付原告坤和公司违约金86 790.79元，并从2014年4月21日起违约金按双方约定支付给原告至判决确认的履行期限届满之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7032元，由被告铭星公司承担。
一审判决宣判后，铭星公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案案件受理费由被上诉人承担。主要理由：1、一审认定事实不清。一审认定上诉人已实际履行与长田家具园公司之间的《建设工程施工合同》，认定上诉人是惠水县长田家具孵化园项目的建设单位，属于认定事实不清，证据不足。虽然上诉人于2013年9月3日与长田家具园公司签订了《建设工程施工合同》，但该份合同为附条件生效合同，条件为合同双方约定签订补充协议，并完成履约保证金，由双方监管后生效，上诉人经考察后认为该项目不可做，就没有完成该条件，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，该份合同从未生效，对上诉人不产生约束力，上诉人也没有实际履行该施工合同。惠水长田家具产业孵化园项目是关荣仿、张发群等人与长田家具园公司在上诉人完全不知情的情况下，共同假借上诉人的名义，自行组织施工；2、张发群以被上诉人铭星公司长田项目部的名义与被上诉人坤和公司签订的《商品混凝土销售合同》，系该项目部的个人行为，与上诉人无关，一审认定该项目部为上诉人的分支机构错误。被上诉人铭星公司长田项目部是关荣仿、张发群等人伪造上诉人的合同专用章私自设立的，与上诉人无关，张发群没有一级建造师资格，根据相关法律规定，《建设工程施工合同》中关于张发群为一级建造师的约定属于无效约定，张发群不能代表上诉人。另外，关荣仿不是上诉人的员工，也不是上诉人委托代理人；3、惠水长田家具产业孵化园项目系长田家具园公司与关荣仿、张发群等人在上诉人不知情的情况下实施的行为，与上诉人无关，被上诉人坤和公司的损失应当由实际施工人关荣仿的继承人（关荣仿现已过世）、张发群和实际受益人共同承担，一审未追加实际施工人和实际受益人参与诉讼，程序违反法律规定。
被上诉人坤和公司二审辩称：2013年9月3日上诉人与他人签订的《建设工程施工合同》中有上诉人法定代表人杨通双的签名，条款中设立有项目经理张发群，现上诉人对合同及施工条款等否认，违背事实。在一审中张发群出具的授权委托书载明上诉人委托李开莉办理长田家具园工程进度款事宜，并指定发包方将工程款汇入李开莉个人账户，上诉人未能举证证明与其无关。故请求二审法院驳回上诉人的请求。
被上诉人铭星公司长田项目部二审未提出书面答辩意见。
经本院审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点主要是：1、上诉人铭星公司应否对被上诉人铭星公司长田项目部与被上诉人坤和公司签订的《商品混凝土销售合同》、《商品混凝土销售补充协议》承担合同约定的货款及违约金给付义务；2、本案是否应当追加张发群、长田家具园公司等作为当事人参加诉讼。
本院认为：关于上诉人铭星公司应否对被上诉人铭星公司长田项目部与被上诉人坤和公司签订的《商品混凝土销售合同》、《商品混凝土销售补充协议》承担合同约定的货款及违约金给付义务的问题。上诉人主张被上诉人铭星公司长田项目部不是其设立的，是张发群等人私自设立，并借上诉人的名义自行组织对长田家具园项目施工，上诉人不应当承担货款及违约金的给付义务。经审查，上诉人铭星公司与案外人长田家具园公司于2013年9月3日签订《建设工程施工合同》,上诉人对该合同的真实性予以认可，合同中载明张发群为项目经理，该约定与之后被上诉人铭星公司长田项目部的成立，由张发群负责该项目并组织工人进场进行了施工的事实相吻合，故可以认定被上诉人铭星公司长田项目部是上诉人设立的。况且，长田家具园工程确实是由被上诉人铭星公司长田项目部负责组织施工建设，该项目的部分工程款结算也是由上诉人的员工李开莉参与办理，《建设工程施工合同》也是由上诉人签订的，上述事实足以让被上诉人坤和公司有理由相信长田家具园工程的施工方就是上诉人，被上诉人铭星公司长田项目部与坤和公司签订《商品混凝土销售合同》、《商品混凝土销售补充协议》的行为是代表上诉人，因此，上诉人铭星公司应当承担合同约定的货款及违约金给付义务。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。
关于本案是否应当追加张发群、长田家具园公司等作为当事人参加诉讼的问题。上诉人主张其未实际履行施工合同，张发群、长田家具园公司等才是实际施工人和受益人，应当追加为当事人参加诉讼并承担责任。从本案查明的事实来看，被上诉人坤和公司签订《商品混凝土销售合同》、《商品混凝土销售补充协议》的是被上诉人铭星公司长田项目部，该项目部签订合同的行为代表的是上诉人，根据合同相对性原则，上诉人与被上诉人坤和公司才是合同当事人，上诉人才是对外实施民事行为的主体，对外产生效力。而张发群、长田家具园公司等并不是合同主体，与本案没有法律上的利害关系，不应当追加为本案当事人参加诉讼。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。此外，上诉人在本案承担责任后，可按相关协议或约定，向张发群、长田家具园公司主张有关权利。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人铭星公司的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7032元，由上诉人贵州铭星建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二〇一五年四月七日
书 记 员 刘翔瑞
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