贝理纯、彭和全、康社仁与彭和华、彭和明合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）彭和全，贵州省清镇市人，住惠水县。

上诉人（原审原告）康社仁，住广东省珠海市。

上诉人（原审被告）彭和华，贵州省清镇市人，住贵州省清镇市。

委托代理人张仁义，贵州仁义律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）彭和明，贵州省清镇市人，住贵州省清镇市。

上诉人贝理纯、彭和全、康社仁与上诉人彭和华、被上诉人彭和明合同纠纷一案，都匀市人民法院于2014年11月27日作出（2014）都民商初字第408号民事判决后，贝理纯、彭和全、康社仁及彭和华均不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

一审审理查明：2009年10月23日，三原告与二被告共同签订《共同投资开发贵州省都匀市岩脚、排重坡重金石矿山的合同书（草案）》（以下简称投资合同），约定5人拟成立“都匀市五威矿业有限公司”（以下简称五威公司）共同投资开发贵州省都匀市王司镇岩脚、排重坡重晶石矿山；其中约定原告贝理纯投资510万元，占公司51%的股权，原告彭和全投资40万元，占公司4%的股权，原告康社仁投资50万元，占公司5%的股权，被告彭和华以其名下具有开采许可证的贵州省都匀市岩脚重晶石矿山及排重坡矿山的相关权益作价300万元占公司30%股权，被告彭和明以其名下具有开采许可证的贵州省都匀市王司镇排重坡矿山的相关权益作价100万元占公司10%股权；合同还约定了公司市场定位、经营目标以及公司结构等事项，但未明确约定出资时间以及公司设立时间。投资合同签订后，原、被告即着手筹备“五威公司”，期间，由于尚未取得排重坡矿山的相关权属，被告彭和华向原告彭和全个人借款8万元用于办理排重坡相关事宜；2009年12月5日，二被告向原告彭和全出具了22万元借条（前述8万元借款经原告同意被并入其中，实际只借款14万元）作为排重坡矿山的转让定金， 2012年12月7日，原告通过彭和全向被告彭和华账户补转了10万元借款，借款后，原告康社仁于2010年1月21日在借条上签字追认；2010年10月13日，被告彭和华向公司借支办公费9000元，但并未办理报销手续，此外，据原、被告共同认可的账簿显示，公司筹建期间，共支出各项费用470 483.51元；其后，由于五威公司未能正式成立，故原告向法院起诉，要求：一、依法解除原、被告所签订的《共同投资开发贵州省都匀市王司镇岩脚、排重坡重金石矿山的合同书（草案）》；二、判令被告彭和华向三原告偿还“都匀市五威矿业有限公司”筹备费用人民币9000元及自起诉之日起至实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、判令被告彭和华、彭和明向三原告连带偿还“都匀市五威矿业有限公司”筹备费用人民币22万元及自借支之日起至实际返还之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；四、判令被告彭和华、彭和明向三原告连带偿还“都匀市五威矿业有限公司”其他筹备费用人民币470 483.51元及自借支之日起至实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；五、彭和华、彭和明承担本案诉讼费。本案审理过程中，原、被告均同意解除合同，但就解除后的权利义务归属未能达成一致。

一审另查明：排重坡矿山系案外人都匀市剑江矿业有限公司名下资产，采矿权证等证件均为都匀市剑江矿业有限公司所有，被告彭和华于2006年起承包该矿山，至2009年承包期满；2009年二被告为获得排重坡等矿山以及矿厂等资产，与案外人陈跃平签订股权转让合同并向其支付了10万元定金以及12万元诉讼费用（其中8万元于2009年11月18日由原告彭和全名下转入陈跃平的委托代理人汤仕君名下），自投资合同签订至原告起诉时，二被告均未能取得排重坡矿山的采矿权证等相关权属证书。

原审贝理纯、彭和全、康社仁一审诉称：2009年9月，通过原告彭和全介绍，原告贝理纯和康社仁与两被告相识；被告彭和华声称自己拥有贵州省都匀市王司镇岩脚重晶石矿山全部股份和王司镇排重坡矿山部分股份，被告彭和明也声称自己拥有贵州省都匀市王司镇排重坡矿山部分股份，二被告同时还声称自己资金缺乏，希望三原告能投资共同开采；原告经与二被告协商，于2009年10月23日在广东省珠海市香洲区签订了《共同投资开发贵州省都匀市王司镇岩脚、排重坡重金石矿山的合同书（草案）》；该合同约定：1、原、被告五方共同投资人民币1000万元，成立“都匀市五威矿业有限公司”，建立一个中等规模的重晶石矿开采场；2、原告贝理纯投资510万元，占公司51%股权，被告彭和华以自己名下的具有《开采许可证》的岩脚重晶石矿山及排重坡重晶石矿山的相关权益作价300万元投资，占公司30%股权；被告彭和明以其名下具有《开采许可证》的拥有股份的排重坡重晶石矿山的相关权益作价100万元投资，占公司10%股权，原告彭和全以现金40万元投资，占公司4%股权，原告康社仁以现金50万元投资，占公司5%股权；3、各方按股权比例分红；4、根据矿山实际运作需要，现金投资分三次到位；5、两被告以矿山开采权作价投入，在条件成熟的情况下，合资公司成立以后即办理过户手续；6、未尽事宜，合作各方友好协商解决，协商不成，按惯例在公司注册地或合同签订地的仲裁机构申请仲裁，也可向地方人民法院起诉。合同签订后，原告贝理纯、康社仁分两次共同出资了60万元和20万元，原告彭和全也出资了42 800元，“都匀市五威矿业有限公司”由此进入筹建阶段。2010年1月20日，被告彭和华、彭和明以排重坡矿山打官司需诉讼费为由，向“都匀市五威矿业有限公司”筹备组借款22万元人民币，2010年4月13日，被告彭和华以办公费名义向公司筹备组借款人民币9000元；此外，原被告间还发生有其他的经济往来；最终，由于彭和华一直未能办妥岩脚重晶石矿山的有关手续，导致公司至今无法正式成立。三原告因二被告声称各自拥有贵州省都匀市王司镇岩脚重晶石矿山和王司镇排重坡矿山股份且自愿将该两矿山的有关权益作为出资而签订了《共同投资开发贵州省都匀市王司镇岩脚、排重坡重金石矿山的合同书（草案）》；拟成立的“都匀市五威矿业有限公司”也因二被告不能将两矿山作为出资而搁浅；由于《共同投资开发贵州省都匀市王司镇岩脚、排重坡重金石矿山的合同书（草案）》系依法订立却又不能履行，都匀市五威矿业有限公司无法成立，特向法院起诉，要求：一、依法解除原、被告所签订的《共同投资开发贵州省都匀市王司镇岩脚、排重坡重金石矿山的合同书（草案）》；二、判令被告彭和华向三原告偿还“都匀市五威矿业有限公司”筹备费用人民币9000元及自起诉之日起至实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、判令被告彭和华、彭和明向三原告连带偿还“都匀市五威矿业有限公司”筹备费用人民币22万元及自借支之日起至实际返还之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；四、判令被告彭和华、彭和明向三原告连带偿还“都匀市五威矿业有限公司”其他筹备费用人民币470 483.51元及自借支之日起至实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；五、彭和华、彭和明承担本案诉讼费。

原审被告彭和华一审辩称：原、被告于2009年10月23日签订《共同投资开发贵州省都匀市王司镇岩脚、排重坡重金石矿山的合同书》，合伙组建都匀市五威矿业有限公司，合同签订后，被告根据合同约定，提交了采矿许可证、营业执照、纳税证等证件；筹建工作期间，根据合同第三条约定，原告方在前期投资中必须投入200万元，但原告未依约投资，而且在组建过程中单方面违约，其中2009年12月5日第二次召开股东会议，原告康社仁在会上表示，2009年12月31日前到位200万元，否则后果由原告方承担；由于原告方资金不到位，并于2010年5月初离开筹建处，未实际处理筹建工作导致筹建工作停止；被告彭和华于2010年6月27日通知原告贝理纯，要求处理善后工作，但原告拒绝至今达四年之久，导致筹建工作瘫痪；为了不扩大损失，被告继续经营矿山，原告彭和全未按约定投资50万元办理手续，导致被告无法与彭和全合作，被告对矿山一直经营至今，原告虽然要求解除合同，但原、被告双方合同当中没有约定解除事项，原告只能依法解除，而本案中是原告投资不到位构成违约，所以原告无权解除合同。关于原告请求被告偿还筹备费用9000元的诉讼请求，自被告2010年6月27日通知原告贝理纯之日起，时隔4年之久，已经超过诉讼时效。关于原告要求偿还22万元借款的主张，2009年11月17日，被告与都匀市剑江矿业公司《王司排重坡、岩头寨重晶石矿山及兰溪井选矿厂转让协议书》第三条约定，由乙方借给甲方12万元用作有关诉讼费；第四条约定，由乙方支付甲方10万元用作转让定金，两项共计22万元，是被告个人垫资，由于该合同系筹备组筹备工作中的一项工作，故2009年12月5日由被告彭和明向筹备组借款22万元，用于剑江公司付定金款，2010年1月21日由原告康社仁审查后签字同意，但未实际支付，筹备组有会计、出纳，账簿在原告手中，原告应当提交支付凭证，证明已支付的事实，由于该笔款项是被告支付，剑江公司收条一直由被告保管，至今未交筹备组入账，理由是筹备组未将垫资款22万元支付给被告，而且借条用途是支付矿山定金款，故原告诉请不应得到支持；关于原告请求偿还其他筹备费用470 483.51元的要求，被告系筹备组第二大股东，且未违约，责任应当在原告方，而且该费用是筹备费用，也有被告的权益，原告的请求不应当得到支持。综上所述，本案系原告违约造成，而且双方在合同中没有解除合同的约定，原告无权解除合同，原告要求偿还借款的请求已经超过诉讼时效，也不应当得到支持，故请求驳回原告的诉讼请求。

原审被告彭和明一审辩称：二被告共同向原告写了22万元的欠条后，由被告彭和华自己去支付打官司的费用，该笔资金没有经过被告彭和明的手。

一审审理认为：原、被告之间签订的投资合同系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，为有效合同；从合同内容来看，合同仅针对各方出资额、公司目标、组织结构进行了粗略约定，并未具体约定投资时间和公司设立时间等，原、被告也未拟定公司章程，因此，该投资合同系合同各方就设立五威公司拟定的预备合同；关于原、被告是否构成违约，由于投资合同仅是意向性的预备合同，未具体约定各方履行义务的期限以及顺序，原、被告也未能证明曾经催告对方及时履行合同，故不能认定原告或被告构成违约，被告辩称原告承诺于2009年12月31日投资200万元，但并未提交证据予以证实，不予采信；关于合同的解除，虽然原、被告均未构成违约，也没有解除条款，但合同签订后双方一直未履行主要义务，二被告也未能取得排重坡矿山的相关权属，合同已不能履行，而且二被告也同意解除合同，故原告关于解除合同的诉讼请求予以支持。关于借款，2009年12月7日自彭和全账户转入彭和华账户的10万元有银行凭证予以证实，予以认可，被告彭和华虽主张该笔资金系另一业务往来，但未提交证据予以证实，不予支持；由于原告彭和全以及被告彭和华均认可彭和华在2009年11月18日向彭和全借款8万元用于排重坡矿山，且被告彭和华未能提供证据证明该笔借款已经偿还，故对于原告主张的该8万元经双方认可后作为22万元借款一部分的主张予以支持；若二被告确实有能力向案外人陈跃平支付22万元，便不可能在付款之后再次以同一理由向原告借款，故被告彭和华关于写借条之前已经向陈跃平支付了10万元矿山转让定金，所以原告没有实际支付22万元借款的辩解与事实和常理不符，不予支持；因二被告均认可借条上签名的真实性，且大部分借款均有转账凭证予以证实，故原告关于二被告获得22万元借款的主张予以支持；关于22万元借款性质，二被告借款借条上已经注明借款用于支付剑江公司（排重坡等）矿山定金，从投资合同内容来看，以排重坡入股五威公司均系二被告的投资义务，故该笔22万元借款系二被告的共同借款，而非筹备公司的必要支出，且该笔资金来源于原告，故应当由二被告向三原告偿还；关于被告彭和华于2010年10月13日借支的办公费9000元，虽然该笔借款系以办公费名义借支，但并未办理报销手续，故应当作为被告彭和华的个人借款予以偿还，由于该笔借款并未约定偿还时间，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或约定不明的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，原告可以随时要求被告在合理期限内偿还，被告彭和明关于该笔借款已经超过诉讼时效的主张没有事实依据，不予支持。关于其他筹备费用和损失，筹备期间所支出的筹备费用经原、被告认可为470 483.51元，予以确认；根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，由于原、被告均未能证明对方存在过错或违约的事实，故合同解除后，前述损失应当由原、被告各方按照投资合同约定的比例共同承担，被告彭和华应承担的损失为470 483.51×30%=141 145.05元，被告彭和明应承担的损失为470 483.51×10%=47 048.35元。关于利息，由于二被告在借款22万元时没有约定需要支付利息，被告彭和华在借支9000元办公费时也没有约定需要支付利息，且该2笔借款均未约定偿还期限，故该两笔借款利息的起算时间应当为原告起诉之日即2014年9月2日，利息按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，支付至前述借款还清之日；关于筹备费用的利息，因该费用用于企业筹备过程中的支出，企业未能依法设立后，出资各方应按出资比例分担损失，不应计付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十七条、第二百零六条、第二百一十一条第一款之规定，判决：一、解除原告贝理纯、彭和全、康社仁与被告彭和华、彭和明签订的《共同投资开发贵州省都匀市王司镇岩脚、排重坡重金石矿山的合同书（草案）》；二、被告彭和华、彭和明自判决生效后10日内，共同向原告贝理纯、彭和全、康社仁返还借款22万元，并按中国人民银行公布的同期银行贷款利率支付自2014年9月2日起的利息至还清借款时止；三、被告彭和华自判决生效后10日内，向原告贝理纯、彭和全、康社仁返还借款9000元，并按中国人民银行公布的同期银行贷款利率支付自2014年9月2日起的利息至还清借款时止；四、被告彭和华自判决生效后10日内，向原告贝理纯、彭和全、康社仁支付投资损失141 145.05元；五、被告彭和明自判决生效后10日内，向原告贝理纯、彭和全、康社仁支付投资损失47 048.35元；六、驳回原告贝理纯、彭和全、康社仁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10 794.83元，原告贝理纯、彭和全、康社仁负担4794.83元，被告彭和全负担4000元，被告彭和明负担2000元。

一审判决宣判后，贝理纯、彭和全、康社仁及彭和华均不服，向本院提起上诉。

贝理纯、彭和全、康社仁上诉请求：1、撤销一审中关于470 483.51元筹备费按合同约定出资比例承担的判决；2、改判支持贝理纯、康社仁、彭和全请求判令彭和华偿还上诉人470 483.51元及支付之日起至实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息；3、判令被上诉人彭和华、彭和明向上诉人偿还220 000元及支付之日起至实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息；4、判令被上诉人彭和华向上诉人偿还9000元及支付之曰起至实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息；5、贝理纯、康社仁、彭和全由于诉讼产生由珠海、惠水到都匀多次产生的车旅、住宿费用约40 000元，彭和全为彭和华办理岩脚矿山环保证相关费用19 900元，由被上诉人彭和华承担；6、一审诉讼费用10 794. 83元由彭和华、彭和明承担，律师费25 000元；二审诉讼费用8805元由彭和华承担。其主要理由：1、一审认定事实错误。被上诉人彭和华在都匀王司镇有重金石矿山及采矿权相关手续。因无资金投入处于瘫痪停工状态。三上诉人与两被上诉人欲共同投资成立“都匀市五威矿业有限公司”并签署了《共同投资开发贵州省都匀市王司镇岩脚、排重坡重金石矿山的合同书（草案）》，合同中约定：贝理纯以现金出资510万，股权占比51%;彭和华纵岩脚矿权益、排重坡矿权益作价出资300万，股权占比30%;彭和明以排重坡矿权益作价出资100万元，股权占比10%;彭和全以现金出资40万，股权占比4%;康社仁以现金出资50万元，股权占比5%。由此可见，五投资人成立公司的实质目标和存在合作的前提根基是岩脚、排重坡重金石矿，成立五威矿业有限公司只是五人合作的表现形式，并以此为目标开展筹备成立公司乃至成立后开发经营岩脚矿、排重坡矿。而彭和华称拥有岩脚矿权，从发起到筹备，在这一系列过程中，只有贝理纯、彭和全、康社仁不可能具备的主导优势，实质上的发起人并且整个一系列活动都是由彭和华和彭和明操作进行，而贝理纯、彭和全、康社仁仅仅处于资金配备角色。一审中已经法庭审明排重坡矿所有权并不属于彭和明，被上诉人彭和华以自己的岩脚矿山作为出资，三上诉人共计出资699 483. 51元,这些资金实质也都是用于都匀市岩脚重金石厂的建设改造所属权益获得的资金支持。彭和华以彭和明与剑江公司有官司需22万元诉讼费之名获取该款；彭和华向公司借款9000用于个人消费。三上诉人考虑到彭和明30%的股权与剑江公司尚有争议，2010年4月10日，由贝理纯、康社仁、彭和全与彭和华一人另行签订了《共同投资都匀市五威矿业有限公司授资协议书》。彭和华出资300万元，股权占比60%贝理纯、康社仁、彭和全投资200万元，占40%。彭和华同意将“都匀市重金石厂”40%的出让给贝理纯、康社仁、彭和全，双方商议先到公证处办理《矿山股权公证书》，然后到贵州省国土厅办理《矿山股权过户手续》，但彭和华迟迟不配合办理公证，最终并没有完成矿山股权转让，虽投入了699 483. 51元，但合同最终为能履行。2012年底，被告彭和华将都匀市重金石矿以780万元已卖给清镇市麦格乡钟建民，是否过户未知；2、对于三上诉人投入资金的定性。在公司筹建期间，出资人对公司的投入分两种情况：一种是基于《出资协议书》的约定向公司筹备组缴纳的出资，一种是在出资之外垫付的其他筹建资金。对于后一种，毫无疑问属于股东债权，公司在成立后需要向股东归还；对于前一种投入，在公司成立前，系根据《出资协议书》的约定而履行的合同义务，也属于债权。本案中，公司并没有成立，彭和华理应退还资金给贝理纯、彭和全、康社仁；3、一审适用法律错误。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条规定公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。然而一审法庭以《合同法》第九十七条为法律依据，简单的理解为按比例承担损失，显然是显失公平的。并没有考虑到案情中，贝理纯、彭和华、康社仁为了筹建公司损失了699 483.51元，而作为主导者彭和华却并未真正投资过一分钱，也并没有投入过任何一项实物，相反他们是这些投入资金的受益人。成立公司的失败，彭和华是存在重大过错和获利行为的，彭和华应承担全部违约责任，赔偿给三上诉人造成的全部经济损失。

彭和华上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其事实和理由：1、一审认定事实不清、证据不足。上诉人在本案中不存在任何过错2009年10月23日上诉人与被上诉人共同签订《共同投资开发贵州省都匀市王司镇岩脚、排重坡重金石矿山的合同书（草案）》（以下简称投资合同）共同投资开发贵州省都匀市王家司镇岩脚、排重坡重晶石矿山；其中约定贝理纯投资510万元，占公司51%的股权，彭和全投资4 0万元，占公司4%的股权，康社仁投资50万元，占公司5%的股权，彭和华以其名下具有开采的许可证的贵州省都匀市岩脚重晶石矿山及排重坡的相关权益作价300万元占公司30%股权，彭和明以排重坡矿山的相关权益作价1 0万元占公司10%股权。合同还约定至前半年（第一期投资2 0 0万元到位）。合同签订后，上诉人向被上诉人交付矿山相关证件的复印件，积极配合被上诉人筹建“五威公司”，而被上诉人未按合同约定投入资金，且私自离开筹建组，返回原籍广东，致使“五威公司”无法成立，依法应承担全部过错责任，对因此造成的损失应承担全部民事责任。上诉人不存在与被上诉人彭和全借款22万元的事实，彭和明于2009年12月5日向彭和全借款22万元，虽上诉人在借条上签名，仅是起到担保作用，而不是借款人，因为被上诉人彭和明是以排重坡权益作为入股投资，所以购买排重坡矿权是被上诉入彭和明的义务，由于康社仁等人不信任被上诉人彭和明的还款能力，故要求上诉人在借条上签字担保。另外，上诉人分别于2009年11月10日转账10万元给陈跃平、2010年1月7日给陈跃平代理人汤仕君账户存款4万元，2009年11月24日由彭和全账户转款8万元到陈跃平代理人汤仕君账户，而彭和明与彭和金借款是2009年12月5日，康社仁签字是2010年1月21日，在此之前上诉人已将应支付陈跃平的款项支付陈跃平，无须再向彭和全借款，且被上诉人彭和全没有证据证明给付借款的事实。所以一审认定上诉人和被上诉人彭和明共同向被上诉人借款22万元事实不清、证据不足。一审认定上诉人彭和华于2010年10月13曰借支办公费9000元为个人借款是错误的。该笔借款是上诉人借支用于购买办公费用，虽未办理报销手续，是由于上诉人不懂财务制度，未在购买办公用品时索取票据，但事实是确已将该款用于购买办公用品，被上诉人全都知道，所以该笔借支款不能认定为个人借款；2、一审适用法律错误。 一审以《合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失为法律依据，简单的理解为按比例承担损失，显然是显失公平的。没有考虑到本案中“五威公司”不能成立是因为因现金投资的被土诉人没有投入资金，才导致“五威公司”未能成立，而上诉人已将其需投资的岩脚重金岩矿山及排重坡矿山的相关资料全部交给被上诉人，所以被上诉人应当承担五威公司不能成立的全部过程责任，对因其过程而造成的损失应承担全面民事责任，不能简单的判决按出资比例承担损失。

被上诉人彭和明二审未作书面答辩。

经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

二审另查明：2009年11月17日，彭和华、彭和明（乙方）与陈跃平（甲方）签订《都匀市剑江矿业有限公司排重坡、岩头寨及兰溪井选矿厂转让协议书》，协议约定：1、甲方通过诉讼途径解除与胡正元、徐光龙等案外人签订的股权转让协议后，将都匀市王司镇排重坡、岩头寨重晶石矿山及兰溪井选厂作价60万元转让给乙方；2、乙方借给甲方12万元作为相关的诉讼费用；3、乙方向甲方支付10万元保证金；4、为维护双方合法权益，甲方对胡正元、徐光龙提起诉讼的代理人由乙方原聘请的代理人汤仕君担任诉讼代理人；5、甲方诉讼目的实现（解除股权转让协议）后的十日内，乙方将60万元转让款一次性付给乙方（协议原文，应当为甲方）；6、若甲方与徐光龙方的诉讼败诉，甲方不能收回该公司的全部股份，甲方在收到人民法院判决书三日内归还乙方的借款及定金。转让协议签订后，彭和华于2009年11月18日向陈跃平支付了10万元定金，陈跃平于当日向彭和华出具收条，2009年11月24日，彭和全代彭和华和彭和明向汤仕君付款8万元；2010年1月5日，彭和华向陈跃平的委托代理人廖敦伟支付4万元，并由廖敦伟出具了总金额为12万元的借条给彭和华；

综合本案双方当事人的诉辩主张、事实及其理由，本案双方主要争议的焦点是：1、一审认定投资筹建五威公司期间的费用470 483.51元由双方按股份比例承担是否得当；2、双方在筹备五威公司期间是否承存在债权债务关系。

本院认为：关于一审认定投资筹备五威公司期间的费用470 483.51元由双方按股份比例承担是否得当的问题。本案双方当事人为筹建五威公司，经双方协商一致后订立《投资合同》，合同是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，应认定有效，合同对双方当事人具有法律约束力。双方在履行合同过程中，上诉人贝理纯、彭和全、康社仁相继投入资金，并建立有公司账目，该账目载明的支出是470 483.51元，上诉人彭和华及被上诉人彭和明在一审庭审中对此账目记载的金额不持异议。因双方在履行合同中不能实现其合同目的，导致上诉人贝理纯、彭和全、康社仁请求解除《投资合同》，上诉人彭和华及被上诉人彭和明对解除合同不持异议，一审据此解除双方的合同并无不当，本院予以确认。对于在履行合同过程中的投资损失，因双方对此达不成协议，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围”的规定，本案双方当事人作为五威公司的发起人，均未举证证明对方在公司成立期间存在过错，故一审依据双方在合同中约定的股权份额内，判决由双方承担因公司成立期间产生的费用并无不当。上诉人贝理纯、彭和全、康社仁主张因上诉人彭和华及被上诉人彭和明在成立公司期间存在过错，应承担筹备公司期间的全部支出费用及费用利息的理由无事实和法律依据。同理，上诉人彭和华主张上诉人贝理纯、彭和全、康社仁未履行投资义务，存在过错，上诉人彭和华不承担筹备公司期间的支出费用的理由亦无事实和法律依据，本院对此均不予支持。另外，上诉人贝理纯、彭和全、康社仁主张因公司未成立，在履行合同期间的差旅费及办理相关矿山证照的费用应由上诉人彭和华及被上诉人彭和明承担的问题。本案在一审审理过程中，上诉人贝理纯、彭和全、康社仁对此未主张权利，故本院对此不予以审理。

关于双方在筹建五威公司期间是否承存在债权债务关系的问题。双方的《投资合同》约定上诉人彭和华及被上诉人彭和明将排重坡矿山作为入股的权利，而上诉人彭和华及被上诉人彭和明未取得排重坡矿山的相关权利，为办理排重坡矿山的相关权利，上诉人彭和华及被上诉人彭和明向上诉人彭和全出具借条，借条载明彭和华、彭和明向彭和全借到22万元，此款有相应的汇款记录及上诉人将此款交付给案外人陈跃平作为排重坡矿山转让的定金、以及处理该矿山纠纷的诉讼代理人汤仕君、廖敦伟收款等事实予以印证，因此，双方的债权债务关系明确，上诉人彭和华及被上诉人彭和明应承担相应的偿还责任，一审据此判决由上诉人彭和华及被上诉人彭和明归还借款22万元的本息并无不当。上诉人彭和华主张双方之间未存在债权债务关系的理由无事实依据，本院对此不予支持。另外，上诉人彭和华在筹建五威公司期间，以其个人名义向上诉人贝理纯、彭和全、康社仁借支9000元作为办公费用开支，但上诉人彭和华未能举证证明该借支款是用于公司的办公开支，其间也未与上诉人贝理纯、彭和全、康社仁办理报销手续，一审认定该款为上诉人彭和华个人借款，并由其承担偿还责任并无不当。上诉人彭和华主张该款用于办公用品开支，应属公司筹建的办公费用开支的理由无事实依据，本院对此不予支持。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人贝理纯、彭和全、康社仁及上诉人彭和华的上诉理由均不充分，对其上诉请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12 108元，上诉人贝理纯、彭和全、康社仁负担8805元，上诉人彭和华负担3303元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李家荣

审　判　员　　熊元伦

代理审判员　　蔡云飞

二〇一五年六月十九日

书　记　员　　张海涛