童宏与贵阳金达房地产开发有限公司劳动争议案再审民事判决书
委托代理人张集平，贵州慧原律师事务所律师;
委托代理人王羽峰，贵州慧原律师事务所律师。
被上诉人（ 一审被告）贵阳金达房地产开发有限公司，地址：贵州省贵阳市;
法定代表人陈双全，公司总经理;
委托代理人周锡方,该公司员工。
原告童宏与被告贵阳金达房地产开发有限公司劳动争议纠纷，瓮安县人民法院于2013年4月6日作出（2013）瓮民初字第153号民事判决书后，童宏不服，向本院提起上诉，本院于2013年9月17日作出（2013）黔南民终字第392号民事判决书，己发生法律效力，童宏仍不服，向贵州省高级人民法院申请再审，2014年3月18日贵州省高级人民法院作出（2014）黔高民申字第20号民事裁定书，指令本院再审。本院于2014年8月14日作出（2014）黔南民再终字第8号民事裁定将本案发回瓮安县人民法院重审，瓮安县人民法院于2014年12月23日作出（2014）瓮民初第1710号民事判决，童宏向本院提出上诉，本院依法另行组成合议庭，于2015年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人张集平、王羽峰、被上诉人法定代表人陈双全及其委托代理人周锡方到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明：2007年1月18日原、被告签订《聘用协议》，聘用原告担任业务主管经理，且是贵阳金达房地产开发有限公司瓮安分公司金达大厦的项目部负责人，被告每月支付原告劳动报酬2000元，双方建立劳动关系，原告即按协议约定履行职责。协议签订后，被告按时发放原告工资至2011年2月。从2011年3月起，原告对被告的工作不管，而且自动离职，被告未向其发放工资及约定的奖金。为此，双方发生争议，原告于2012年11月向瓮安县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，经仲裁裁决被驳回仲裁请求。另查明：被告公司于2014年4月1日在贵阳晚报登载《启事通知》，内容为“通知我司原职工陈鹏辉、童宏分别于2010年8月15日；2011年2月15日不假离开公司，我司多次催促二位回公司办理相关离职手续至今未果。由于二位擅自离职的行为已严重违反我司劳动管理制度。经公司决定自二位离开公司之日起，解除你们与公司的劳动关系。特此通知贵阳金达房地产开发有限公司”。
原告诉称： 2007年1月18日原、被告签订《聘用协议》，聘用原告担任业务主管经理，被告每月支付原告劳动报酬2000元，双方建立劳动关系。协议签订后，原告即按照被告的安排开始负责被告瓮安分公司金达大厦建设项目相关工作。2011年2月，被告以工程建设所需资金量大，公司流动资金紧张为由，未发放原告工资，现被告已将工程所有房屋销售，拖欠的理由早已不能成立，时至今日，被告拖欠原告的工资已达22个月，拖欠工资总额为4.4万元（2000元×22个月）；同时，依据《协议》第4条“公司根据乙方所作工作成绩及具体情况，按该工程结算后的实际利润提成3%的奖励”的规定，经原告初步核算该工程的利润约为两千万元，被告应当支付原告的奖金为60万元（2000万元×3%），但被告违背诚信，在原、被告未解除劳动关系的情况下，不仅不支付原告工资和奖金，反而起诉原告向其借款一事，为此双方发生纠纷。原告于2012年11月14日依法向瓮安县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委驳回了原告的仲裁请求，故原告诉至本院，请求：1.撤销瓮安县劳动人事争议仲裁委员会做出的瓮劳人仲裁字（2012）第37号《仲裁裁决书》；2.判令被告支付原告工资4.4万元；3.判令被告支付原告奖金60万元；4.诉讼费由被告承担。
被告辩称：原告童宏于2011年2月在被告处领取最后一笔工资2000元后，次月又在被告处借款1500元，原告先后共向被告借款61500元，自动离开被告单位，再也没有在被告处工作的事实，有被告提交的10号证据加以证明。根据双方签订的《聘用协议》第四条可以看出，原告首先必须完成一定工作量后，根据成绩给予一定奖励，其次必须保证工程顺利完工，达到合格工程，被告才能奖励原告利润的3%，然而，原告负责被告指定的工程未顺利完工，于2011年2月就自动离职，该工程又历经一年半后，即于2012年8月14日才得以备案，就是说原告负责被告指定的工作量不但没有顺利完工，反而造成大量的质量问题，原告离职后，被告因质量问题赔偿和修复已花费两百万余元人民币，为此，原告无权享受奖励。原告于2011年2月自动离职后，直至2012年11月才向瓮安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，也就是相距21个月后才主张权利，已超过诉讼时效。综上所述，原告主张的权利无事实和法律依据，恳请法庭驳回原告的诉讼请求。
原告为证实自己的主张，提供了如下证据：
1、聘用协议1份，证明双方存在劳动关系，证明工资标准及奖金计算方式；
2、工程竣工验收意见书1份，证明原告工作完成情况；
3、工程验收会议结论1份，证明原告工作完成质量；
4、商品房预售合同登记备案表1份，证明原告并未离开公司，仍在工作；
5、维修整改记录1份，证明原告并未离开公司，仍在工作；
6、黔南州中级法院（2014）黔南民再终字第8号民事裁定书一份，证明截止至2014年4月前，原、被告之间存在劳动关系，并且未解除，被告刊登启事通知并不是法定解除劳动关系，且劳动关系至今未解除；
7、启事通知一份，证明2014年4月1日被告再次登报申明原、被告劳动关系至2010年8月自动离职后，原、被告双方的劳动关系自动终止。
被告质证意见：对1-4号证据的真实性均无异议，证明目的有异议；对5号证据真实性有异议，这份整改记录不是真实的，原告自2011年2月离开公司后，就没有在瓮安公司出现过，这是假的；对6号证据的真实性没有意见，但原告说法是不能成立的，原告的自动离职，是原告自己违约，不是被告单方解除劳动关系；对7号证据真实性无异议，这份证据恰好证明了原告在2014年4月1日前双方的劳动关系未解除。
被告提供如下证据予以证明：
1、证明3份，证明原告于2011年2月份离开公司；
2、工资册1份，证明被告不存在拖欠工资的事实；
3、暂住证1份，证明原告离开公司后在七星工地务工；
4、（2012）瓮民初字第808号民事调解书，证明原告擅自离职后，被告重新任命瓮安分公司负责人的事实；
5-9、会议纪要、质量处理方案、通知、工作联系单、收文处理笺各1份，证明原告在被告瓮安分公司工作期间造成大量质量问题，原告因怕承担责任而擅自离职；
10、（2012）筑民终字第360号民事判决书，证明原告借款后不辞而别的事实；
11、（2012）瓮民初字第1465、1466号民事判决书各1份、12、备案表1份，证明原告占有公司重要资料而离开，经依法追回，给公司造成巨大损失；
13、聘用协议，证明原告不应享有工资和奖励；
14、仲裁裁定书，证明原告的主张超过诉讼时效。
原告质证意见如下：
对1号证据的真实性无异议，但对证明目的不认可，这三份证明都是被告自己所述，要求其他单位在上面签章，这是书证，不是实际感知的，没有原始资料进行验证，且这三个单位都不是劳动人事管理单位，所以他们不具备证明原告是否在职的权力；
对2号证据的真实性无异议，但对证明目的不认可，只能证明原告的工资发放标准与截止发放原告工资的时间，不能证明双方的劳动关系是否解除，恰好证明了被告拖欠原告工资的事实；
对3号证据的真实性无异议，但不能证明原告与被告解除劳动关系；
对4号证据不认可，只是被告公司内部的决议，不能证明原告与被告解除劳动关系，其他内容与本案无关；
对5号证据的真实性无异议，但只能说明工程有质量问题，但是不能证据该质量问题是由原告造成的，且原告是否出席该会议也不是履职与否的标准，原告诉请的是劳动工资，该证据与本案无关；
对6、7、8、9、10、14号证据，与本案无关，不予认可；
对11号证据的真实性无异议，对证明目的不认可，这份证据恰好证明了被告拖欠原告工资，原告才将资料拿走；
对12号证据的真实性无异议，对被告的证明目的不认可，从监理单位的签字意见上看，该工程已经完成验收；
对13号证据真实性无异议，但被告应按协议支付原告诉讼请求中的工资及奖金。
一审法院对双方提交的证据，认证如下：
对原告提交的1-4号证据，经被告质证对真实性无异议，经审查，来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以认定；对原告提交的5号证据，经被告质证不予认可，本院不予认定；对原告提交的6、7号证据，经被告质证对真实性无异议，经审查，来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以认定。
对被告提供的1-14号证据 ，虽经原告质证认为其中6-10号、14号证据与本案无关，但对被告提供的1-14号证据的真实性无异议，经审查，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以认定。
一审认为：对于原告的第一项诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决”，因此，该项诉请不属于本案审查范围,本院不予处理；对于原告的第二项诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，原告应当向本院提供证据，虽原告向本院提交了证据，但原告本身作为贵阳金达房地产开发有限公司瓮安分公司金达大厦的项目部负责人管理瓮安分公司金达大厦总体工作，原告对其本人的工资是否发放是最清楚的，假如原告从 2011年2月以后每月2000元的工资至总计工资4.4万元未发放，原告就应当履行瓮安分公司的职责，督促分公司的其他人员造册发放工资或者自己找被告公司履行发放工资的义务，原告均未提供这方面的证据，虽原告向本院提供了2014年4月1日被告公司在贵阳晚报登载《启事通知》，证明被告与原告劳动关系未解除，但该《启事通知》并不能证明原告的履职行为，正因为如此，原告提交的证据与其履职不相符合，本院对原告提交的2011年2月以后履职的证据不予采信，根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条第（一）项“因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议”之规定，原告离职未向被告提供正常劳动，客观上未实际履行协议约定的内容，当然被告不同意支付原告的工资理由成立，本院对原告的该项诉讼请求不予支持；对于第三项诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件”之规定，虽原、被告签订的《聘用协议》中对奖金进行了约定，但庭审中查明，原告未完成协议约定的工作量而自动离职，已给被告造成一定的损失，现原告要求被告支付奖金不符合《聘用协议》中关于对奖金事项的约定，何况该项请求已经超过仲裁时效，故对该项诉讼请求，本院亦不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条、《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告童宏的诉讼请求；一审案件受理费10元和二审上诉费10元，均由原告童宏承担。
一审宣判后，童宏不服，向本院提出上诉，主要理由为：1、一审法院审理过程中对举证责任的分担错误。劳动关系的变更、解除应当由被告承担举证责任，但被上诉人在整个一审庭审过程中均无法出示任何证据支持其对双方劳动关系已解除的主张，故依法应当承担举证不能的不利后果，认定双方劳动关系并未解除。一审法院以上诉人未提供证据证明向被上诉人提供正常劳动，认定上诉人擅自离职、客观上未实际履行协议约定的内容为由，驳回上诉人诉讼请求错误。在庭审过程中上诉人已向一审法院提交了第4份证据证明上诉人一直在按照双方《聘用协议》的约定履行相关义务、提供相应劳动，故本案一审法院在民事判决书中仍以该理由驳回上诉人诉请与事实不符，与法律相悖。2、一审法院对奖金发放条件是否成就认定错误。本案所涉工程早已在2009年12月验收合格，完成竣工验收，并被被上诉人销售殆尽，一审法院却以上诉人未完成协议约定的工作量而自动离职、奖金发放条件未成就为由驳回上诉人对奖金的诉请与事实不符；同时，支付劳动者工资是用人单位的法定义务，一审法院以奖金条件未成就为由一同驳回对工资的诉请与法律规定不符。其次，一审法院认定上诉人请求超过仲裁时效错误。被上诉人不能举证证明双方劳动关系已解除，那么本案对仲裁时效的限制应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，而不是第一款，即上诉人的请求并未超过仲裁时效，故一审法院对仲裁时效的认定错误，损害了上诉人的合法诉权。一审法院依据的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》己被废止，适用法律错误，请求依法撤销原判，并改判支持上诉人一审诉讼请求。其代理人的代理意见与其上诉意见相同。
被上诉人贵阳金达房地产开发有限公司辩称：一、上诉人在本案的始终过程都想否认自动离职的客观事实。但经过法庭对本案的审理和调查，得出一个铁的基本事实，上诉人童宏于2011年2月在单位领取最后一笔工资2000元，次月又在单位借款，自动离开单位之后再也没在单位工作的事实，答辩人提交的10号证据足以佐证；另，答辩人提供的3号证据足以证明上诉人自动离职后在瓮安县七星工地务工的事实。二、上诉人称答辩人拖欠奖金。根据上诉人与答辩人签订的《聘用协议》，上诉人必须完成一定工作量后根据结算给予奖励，上诉人必须保证工程顺利完工达到合格工程答辩人才能奖励上诉人，然而，上诉人负责答辩人指定的工程未顺利完工，于2011年2月就自动离职，该工程于2012年8月14日才得以备案。上诉人离开后，答辩人因质量问题赔偿和修复已花费两百万余元人民币。因此，上诉人无权得到奖励。三、上诉人于2011年2月自动离职后，直至2012年11月才向瓮安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过仲裁时效。四、2011年2月以后，上诉人离职未向答辩人提供正常劳动，客观上未实际履行协议约定的内容，不上班我们就不发工资；同时，上诉人无相应证明其完成约定的工作量，60万元的奖金从何而来，要提供相应的依据通过财务的具体核算，因此上诉人主张的权利无事实和法律依据。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点为：一、贵阳金达房地产开发有限公司是否应支付上诉人童宏2011年3月起至2012年11月止的工资，以及按《聘用协议》支付结算实际利润提成3%的奖励；二、上诉人童宏从2011年2月离开单位后到2014年4月1日是否与被上诉人贵阳金达房地产开发有限公司脱离了劳动关系;三、童宏申请仲裁是否超过时效、其申请撤销仲裁裁决的理由是否成立。
经本院二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。
另查明，上诉人童宏与被上诉人贵阳金达房地产开发有限公司于2007年1月18日签订的《聘用协议》第1条约定，上诉人在被上诉人处工作期间，享受公司应有待遇，负责公司项目开发及施工现场管理协调各方关系的工作；第4条约定，在完成公司既定计划任务后，公司根据上诉人工作成绩及具体情况，按该工程结算后的实际利润提成3%的奖励（税费自缴）。
本院认为：关于贵阳金达房地产开发有限公司是否应支付上诉人童宏2011年3月起至2012年11月止的工资，以及按《聘用协议》支付结算实际利润提成3%的奖励的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，被上诉人提供了职工工资册证实上诉人领工资到2011年2月份后离开公司和瓮安县雍阳派出所出具的《证明》，证实2011年10月上诉人在瓮安七星工地上班并办理暂住证；瓮安县建设工程质量安全生产监督管理站《证明》，证实上诉人走后其工作由姜星、周锡方接管，这两份《证明》均有单位公章，来源真实，本院予以认可。上诉人提供的2011年12月有“童宏”印章的售房合同一份及2012年10月签名的维修记录一份，因童宏离开公司后，公司无法在工商部门办理相应的变更手续，仍延用其印章出售商品房，故该售房合同不能证实上诉人正常为被上诉人工作的事实；维修记录没有住户的身份情况及其他证据佐证。综上，被上诉人上述证据证明效力高于上诉人证据证明效力。对上诉人为被上诉人正常提供22个月劳动的辩解，本院不予采信。
关于上诉人童宏从2011年2月离开单位后到2014年4月1日是否与被上诉人贵阳金达房地产开发有限公司脱离了劳动关系的问题。一般而言，劳动报酬是指劳动者为用人单位提供劳动而获得的各种报酬，劳动者一方只要在用人单位的安排下按照约定完成一定的工作量，劳动者就有权要求按劳动取得报酬，用人单位在生产过程中支付给劳动者的报酬包括三部分：一是货币工资，表现为各种工资、奖金、津贴、补贴等；二是实物报酬；三是社会保险（参见杨景宇、信春鹰主编《中人华民共和国劳动合同法解读》，中国法制出版社2007年7月版）。本案中，按约定奖金的取得由单位视具体情况而定，当然包括单位所指的工作量和工程质量，上诉人提供的《工程竣工验收意见书》1份，证明其工作完成情况；《工程验收会议结论》1份，证明其工作完成质量，但该份证据监理部门签字栏的意见为“待会上提出问题落实妥善后，同意验收”。工程出现质量问题，被要求返工及整改，与被上诉人提供的《会议纪要》、《质量处理方案》等证据相映证。故对于上诉人请求被上诉人支付劳动报酬及奖金的诉讼请求，本院不予支持。
关于童宏申请仲裁是否超过时效、其申请撤销仲裁裁决的理由是否成立的问题。上诉人虽自2011年3月起离开被上诉人处，但因劳动关系没有依据相关规定合法解除而存续，其因劳动报酬申请劳动仲裁，不受一年仲裁时效的限制。根据《中人华民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，另外根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”之规定，上诉人申请劳动仲裁没有超过仲裁时效。瓮安县劳动人事争议仲裁委员会做出的瓮劳人仲裁字（2012）第37号《仲裁裁决书》，在上诉人向人民法院提起诉讼后，就已不存在效力，无需法院予以撤销。
综上，一审判决认定事实清楚、证据充分，虽引用己废止的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》有误，但不影响对本案事实的认定。经本院审判委员会决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费10元，由上诉人童宏承担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 慧
审判员 韩建丰
审判员 刘玉冰
二○一五年八月三十日
书记员 金 健
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