刘福泉、福泉市胜宝服饰有限公司与原审第三人杨胜会劳动争议纠纷二审民事判决书
上诉人（原审被告）福泉市胜宝服饰有限公司，住所地福泉市。
法定代表人甘国强，该公司董事长。
委托代理人罗碧高，贵州省福泉市人，住福泉市。
原审第三人杨胜会，贵州省福泉市人，住福泉市，系上诉人刘福泉之妻。
上诉人刘福泉、福泉市胜宝服饰有限公司与原审第三人杨胜会劳动争议纠纷一案，福泉市人民法院于2015年4月16日作出（2015）福民初字第160号民事判决后，刘福泉、福泉市胜宝服饰有限公司均不服，向本院提出上诉。本院于2015年6月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2014年1月6日，原告刘福泉签订福泉市胜宝服饰有限公司员工登记表，并由其妻杨胜会代签劳动合同，合同期限2014年1月6日至2015年1月6日，入职被告福泉市胜宝服饰有限公司，担任机修负责职务，月工资4000元。2014年7月5日，原告刘福泉在工作中因楼梯折断摔伤，在福泉市第一人民医院住院治疗至同年8月11日，住院期间由第三人杨胜会护理，被告已支付全部医疗费，住院期间原告向被告借款34 500元。同年9月3日，黔南州人力资源和社会保障局认定原告刘福泉所受伤为工伤，11月5日，经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定，原告伤情综合评定为伤残七级。庭审中原告要求解除与被告之间劳动关系。另查明，福泉市胜宝服饰有限公司未给员工缴纳工伤保险，原告受伤后被告未支付工资，亦未支付护理费。同时查明，杨胜会亦系被告公司员工，每月保底工资2000元，2014年7至8月未按保底工资发放。
原审原告刘福泉一审诉称：2014年1月6日，原告受聘到福泉市胜宝服饰有限公司上班，工种为机修兼电工，月工资4000元，双方未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。2014年7月5日，原告在工作中因楼梯折断摔伤，造成身体损害在福泉市第一人民医院住院治疗至同年8月11日，之后原告伤经黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤并经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，两个十级伤残。按照相关法律的规定，原告应享有工伤保险待遇、双倍工资和经济补偿等合法权益，但被告未履行作为用人单位的相关义务，使原告合法权益未得到实现，原告曾向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但未获全部支持，原告不服，提起诉讼，请求判决：1、被告支付原告各种工伤保险待遇257 128元；2、被告支付2014年1月6日至2014年11月5日期间双倍工资60 800元；3、被告支付经济补偿金4000元。
原审被告福泉市胜宝服饰有限公司一审辩称：原告受伤属实，但根据《工伤保险条例》和公司相关规定，原告伤残等级应按七级计算，被告应支付的工伤保险待遇有停工留薪2494.32元、一次性伤残补助金26 362.70元、一次性工伤医疗补助金40 557.96元、一次性伤残就业补助金13 519.32元、伙食补助费370元，营养费无法律依据，护理费已支付，对于双倍工资，原告与第三人是夫妻关系，第三人为原告代签合同应符合表见代理的规定，因此，被告不应支付双倍工资。
原审第三人杨胜会一审述称：原告上班期间受伤住院是事实，住院期间由第三人护理，被告没有支付护理费。署名刘福泉的合同是第三人代签，且没有告诉刘福泉。
一审审理认为：原告刘福泉工伤后应当依法享受工伤保险待遇。由于被告未给原告办理工伤保险手续，故应按照《工伤保险条例》的规定向刘福泉支付工伤保险待遇。原告刘福泉2014年1月6日与被告签订入职登记表，由其妻杨胜会代签书面劳动，之后原告及第三人一直在被告处上班，原告并未提出异议，杨胜会代刘福泉签订劳动合同的行为符合表见代理的规定，其代签的劳动合同应合法有效，刘福泉在被告处上班的时间应从2014年1月6日双方签订劳动合同时开始计算，因此，原告要求被告支付2014年1月6日至2014年11月5日期间双倍工资60 800元和支付经济补偿金4000元的诉请，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第四十六条的规定，不予支持。原告2014年1月6日到被告处上班至7月5日受伤，原告在被告处上班时间已满6个月，原告工伤保险待遇基数应按原告每月工资4000元和贵州省人力资源和社会保障厅和省统计局公布的《2013年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》，黔南州2013年职工月平均工资为3379.83元计算，按照《工伤保险条例》和《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》的规定，原告应享受的工伤保险待遇有：1、停工留薪期工资，原告2014年7月5日受伤，同年11月5日鉴定为伤残七级，共4个月，停工留薪期工资16 000元（4000元×4个月）；2、一次性伤残补助金48 000元（4000月×12个月）；3、一次性工伤医疗补助金40 557.96元（3379.83元×12个月）；4、一次性残疾就业补助金27 038.64元（3379.83元×8个月）；5、护理费，因原告住院期间由第三人杨胜会护理，杨胜会在被告处上班期间每月保底工资2000元，故原告住院期间护理费为2466.66元（2000元÷30天×37天）；6、住院伙食补助费370（37天×10元），综上，被告应支付原告各项工伤保险待遇合计134 433.32元，扣除原告借款34 500元，被告还应支付原告99 933.32元。据此，依照《工伤保险条例》第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条之规定，判决：一、解除原告刘福泉与被告福泉市胜宝服饰有限公司之间劳动关系；二、由被告福泉市胜宝服饰有限公司支付原告刘福泉各项工伤保险待遇99 933.32元。限判决生效后十日内给付；三、驳回原告刘福泉其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告福泉市胜宝服饰有限公司承担。若义务人未按生效判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，刘福泉、福泉市胜宝服饰有限公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人刘福泉上诉请求：撤销原判，改判支持由被上诉人支付上诉人工伤保险待遇257 128元，支付自2014年1月16日起到2014年11月5日期间的双倍工资60 800元，支付经济补偿金4000元给上诉人。其主要理由：2014年1月6日，上诉人到被上诉人处上班，工种为机修兼电工，月工资4000元，被上诉人未与上诉人签订有书面劳动合同。2014年7月5日上诉人在连接输电线时因所用楼梯折断从高处摔下受伤，造成上诉人脾脏破裂最后被切除等身体伤害。上诉人的伤经治疗并评定为工伤，伤残等级为一个七级两个十级。一审仅判令被上诉人支付总和为134 433.32元，与上诉人和被上诉人之间的劳动合同事实不相符。一、工伤保险待遇计算错误。1、上诉人的两个十级伤残未计付任何待遇，不合理。上诉人所受的工伤损害是多处，其中一处七级另二处为十级。一审未计算两个十级的相应待遇，是漠视劳动者身体权健康权、人权保护不够。有违现行法律尊重人权保护劳动者的宪政理念，特别是有违《劳动法》第37条关于“劳动者因工伤残依法享受社会保险待遇”的规定。因此，一审未计算上诉人两个十级的相应工伤保险待遇是错误的。2、护理费每月计薪天数是30天是错误的。按照《劳动法》等法律和国务院行政命令的规定，上诉人每周享有2个法定休息日（即周末）和2014年全年11天的法定节假日，这样实际上每年的工作为250天,每月的计薪六天数是20天，而不是30天。一审以30天计薪天数，实际上是剥夺劳动者休息权，与现行法律相悖；二、关于双倍工资，《劳动合同法》中有关双倍工资的权利，是特指法律实事即“用人单位未与劳动者订立书面劳动合同”存在的情况下劳动者享有的权利。然而一审却错误地用“表见代理”来说明上诉人之间已经签订有书面《劳动合同》，这个在上诉人和被上诉人劳动合同关系中，并不存在的事实。因为表见代理是用以归纳确认特定法律关系主体之间是否存在法律关系及何种法律关系。本案中，劳资双方就双倍工资的支付诉争，针对的是被上诉人（用人单位）与上诉人（劳动者）是否订立有书面劳动合同这一标的，而非针对双方间是否存在劳动合同法律关系。事实上双方都认可存在劳动合同关系，争议的是订立书面劳动合同与否。据此，一审不支持上诉人双倍工资的请求是适用法律错误；三、关于经济补偿金，自2014年7月5日后，被上诉人不支付上诉人劳动报酬，间接开除了上诉人。但被上诉人不支付劳动报酬，无合法理由。故，依法应当由被上诉人支付4000元补偿金给上诉人。综上所述，望二审法院支持上诉人的上诉请求。
上诉人福泉市胜宝服饰有限公司上诉请求：一、撤销原判，改判上诉人支付被上诉人停工留薪期的工资2494. 32元，一次性伤残补偿金24 334.80元；二、诉讼费用由被上诉人承担；三、其他各项费用维持原审判决。其主要理由：一、停工留薪期的工资的问题，一审认定事实错误。根据《贵州省实施<工伤保险条例>办法》（第79号）第二十四条规定：“工伤职工的本人工资按《条例》第六十一条规定执行。工伤职工受伤前本人缴费工资或实际工作时间在6个月以上12个月以下的，按本人缴费工资或实际月平均工资计算，但最少不得低于统筹地区职工月平均工资的60%；不足6个月的，按统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数计算。”被上诉人刘福泉于2014年1月6日与上诉人签订劳动合同，于2014年1月14日才到上诉人处开始上班，从1月14日至7月5日被上诉人在上诉人处实际工作时间不足6个月。有上诉人2014年1月份被上诉人签名领取的工资册记载出勤18天和上诉人2014年1月份的考勤互相印证。还有福泉市人民医院的《出院记录》明确被上诉人住院37天，且“己治愈出院”。所以，被上诉人停工留薪期的工资应按2013年黔南州职工月平均工资40 558元计算，应为40 558÷12×60%=2027.90元为基数计算为2027.90元×1.23(37天)=2494.32元；二、被上诉人伤残鉴定为综合七级，按上述规定，上诉人的一次性伤残补偿金应计算为：2027.90元×12个月=24 334.80元。综上所述，一审计算停工留薪期工资和一次性伤残补偿金错误，适用法律不当，请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。
原审第三人杨胜会二审未作书面答辩。
经本院审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
综合双方诉辨请求及理由，归纳本案的争议焦点为：一、上诉人刘福泉与上诉人福泉市胜宝服饰有限公司建立劳动关系的时间如何认定；二、应否支持上诉人刘福泉主张的未签书面劳动合同的双倍工资和经济补偿金；三、一审计算上诉人刘福泉的各项工伤保险待遇是否适当。
本院认为：本案中，上诉人刘福泉主张解除劳动合同，一审据此判决解除双方劳动关系，双方当事人均无异议，本院予以确认。双方当事人对一审认定的住院伙食补助费370元及在上诉人刘福泉应获工伤保险待遇内扣减刘福泉从上诉人福泉市胜宝服饰有限公司的借款34 500元的事实均无异议，本院予以确认。
关于双方建立劳动关系的起始时间的认定问题。本案中，双方当事人对《福泉市胜宝服饰有限公司员工入职登记表》未持异议，该表载明上诉人刘福泉的入职时间是2014年1月6日。上诉人刘福泉提交的《黔南州劳动能力鉴定申请表》中载明刘福泉参加工作时间为2014年1月6日，上诉人福泉市胜宝服饰有限公司盖章确认同意鉴定。而双方当事人一致认可的工资表中仅能反映上诉人刘福泉在2014年1月出勤天数是18天，但并未反映入职时间。虽然上诉人福泉市胜宝服饰有限公司提交考勤表拟证实上诉人刘福泉于2014年1月14日才到公司上班，但上诉人刘福泉对此并不认可，鉴于考勤表是上诉人福泉市胜宝服饰有限公司单方提供，上诉人刘福泉并未签字认可，且考勤表内容与双方一致认可的《福泉市胜宝服饰有限公司员工入职登记表》及《黔南州劳动能力鉴定申请表》载明的入职时间不同，故一审认定双方建立劳动关系的时间是2014年1月6日，并无不当。根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算”之规定，上诉人刘福泉实际工作时间不足12个月，其工伤待遇应按照实际工作月数的月平均工资计算。因此，上诉人福泉市胜宝服饰有限公司主张刘福泉的工伤保险待遇应按照统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数计算的依据不充分，本院不予支持。
关于双方是否签订书面劳动合同的问题。本案中，上诉人福泉市胜宝服饰有限公司提供《劳动合同书》拟证实上诉人刘福泉之妻即原审第三人杨胜会代刘福泉与公司签订了书面劳动合同，该《劳动合同书》载明的签订时间为2014年1月6日。原审第三人杨胜会对在该《劳动合同书》签“刘福泉”的名字的事实认可，但主张系上诉人福泉市胜宝服饰有限公司叫其于2014年7月30日补签，上诉人福泉市胜宝服饰有限公司对此不予认可。因原审第三人杨胜会并未提供证据证实合同是2014年7月30日签订，而《劳动合同书》载明的签订时间与《福泉市胜宝服饰有限公司员工入职登记表》载明的入职时间相同，又因上诉人刘福泉与原审第三人杨胜会之间系夫妻关系，故一审认定构成表见代理恰当，故原审第三人杨胜会代签书面劳动合同的法律后果应由上诉人刘福泉承担。因此，上诉人刘福泉请求支付未签书面劳动合同的二倍工资的主张，缺乏事实依据，一审不予支持，并无不当。
关于经济补偿金的问题。上诉人刘福泉主张上诉人福泉市胜宝服饰有限公司在2014年7月5日后未再向其支付劳动报酬无合法理由，间接对其进行开除，并据此要求上诉人福泉市胜宝服饰有限公司支付经济补偿金。本案中，上诉人刘福泉主张公司对其开除缺乏证据证实，而上诉人福泉市胜宝服饰有限公司存在尚未支付上诉人刘福泉的工伤保险待遇的情形，而非拖欠其工资报酬，并且上诉人刘福泉为主张相关工伤保险待遇而单方提出解除劳动合同，因此，一审不予支持其经济补偿金的诉请，并无不当。
关于工伤保险待遇的计算问题。本案中，上诉人刘福泉遭受工伤并构成多处伤残，经黔南州劳动能力鉴定委员会对其伤情进行鉴定并作出的《黔南州劳动能力鉴定结论书》。该《黔南州劳动能力鉴定结论书》载明上诉人刘福泉伤情的鉴定结论为伤残七级，因此，一审按照七级伤残的标准计算相关工伤保险待遇，并无不当。上诉人刘福泉主张应另行计算两个十级伤残的相关费用，于法无据，本院不予支持。依照《工伤保险条》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，上诉人刘福泉主张上诉人福泉市胜宝服饰有限公司支付相关工伤保险待遇，于法有据，本院予以支持，具体费用分析如下：
关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，从上诉人福泉市胜宝服饰有限公司二审提供的工资表来看，上诉人刘福泉受伤前每月工资为4000元，与双方当事人一审认可的工资数额一致，本院予以确认。因上诉人刘福泉构成七级伤残，其距法定退休年龄的剩余月数大于12个月，并且其单方提出解除劳动合同，故参照贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅制定的（黔人社厅发[2011]27号）《关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月”、第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月”及贵州省人力资源和社会保障厅的黔人社厅发〔2014〕7号文件的规定(2013年黔南州城镇单位从业人员年平均工资为40 558元)计算为：一次性伤残补助金应计算为4000元/月×13个月=52 000元；一次性工伤医疗补助金为40 558元/年÷12月×12月=40 558元，一次性伤残就业补助金为40 558元/年÷12月×12月=40 558元。一审计算一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金的数额不当，本院予以纠正。
关于停工留薪期工资的问题。依照《工伤保险条例》第三十三条第一、二款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”及《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）》中关于腹内器官损伤（S36）的停工留薪期的规定（其他腹内器官损伤S36.8创伤治疗期60天，康复治疗期180天）,因上诉人刘福泉在停工留薪期内进行了伤残等级评定，故一审计算支持其在伤残等级评定之前4个月的停工留薪期工资为4000元/月×4个月=16 000元，并无不当。
关于护理费的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，诉人刘福泉因伤构成七级伤残，其在住院期间必然需要人护理，一审结合刘福泉在住院期间是其妻子杨胜会对其进行护理的事实，参照杨胜会的工资标准（2000元/月）计算支持刘福泉住院37天的护理费为2466.66元，基本适当，本院予以确认。
另外，上诉人刘福泉二审提供交通费、住宿费和鉴定费的发票拟证实其因工伤产生的相关费用，但因上诉人刘福泉在仲裁阶段和一审诉讼中并未对此提出诉讼请求，也未就此提出上诉，故前述相关费用不属于本案二审审理范围，本院对此不予审理。
综上，上诉人福泉市胜宝服饰有限公司应支付给上诉人刘福泉的各项工伤保险待遇为：停工留薪期工资16 000元、一次性伤残补助金52 000元、一次性工伤医疗补助金40 558元、一次性伤残就业补助金40 558元、护理费2466.66元、住院伙食补助费370元，合计151 952.66元，扣除上诉人刘福泉从上诉人福泉市胜宝服饰有限公司借款34 500元，上诉人福泉市胜宝服饰有限公司还应支付给上诉人刘福泉117 452.66元。上诉人刘福泉的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。上诉人福泉市胜宝服饰有限公司的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福泉市人民法院（2015）福民初字第160号民事判决第一项、第三项；
二、变更福泉市人民法院（2015）福民初字第160号民事判决第二项为：由上诉人福泉市胜宝服饰有限公司于本判决生效后十日内一次性给付上诉人刘福泉各项工伤保险待遇117 452.66元。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人福泉市胜宝服饰有限公司承担；二审案件受理费20元，由上诉人福泉市胜宝服饰有限公司承担13元，上诉人刘福泉承担7元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二〇一五年九月一日
书 记 员 杨 墨
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