罗波与余友明民间借贷纠纷二审民事判决书

被上诉人（原审原告）余友明，住惠水县。

上诉人罗波与被上诉人余友明民间借贷纠纷一案，惠水县人民法院于2014年7月31日作出（2014）惠民初字第354号民事判决后，罗波不服，向本院提出上诉。本院于2014年11月19日作出（2014）黔南民终字第784号民事裁定，将本案发回重审。惠水县人民法院另行组成合议庭重审了本案，并于2015年1月20日作出（2014）惠民初字第653号民事判决，罗波不服，向本院提出上诉。本院于2015年3月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

一审审理查明：2011年5月16日，许世和向原告借款人民币130 000元，当日写有借条，未注明还款期限和利息，被告罗波作为担保人承诺，如借款人不愿意偿还本息时，由担保人罗波用家庭所有财产作担保抵押，在原告余友明规定的期限内一次性帮许世和还清本息。许世和从2011年6月份开始按照每月四分利息支付给原告至2012年8月份，之后未再支付利息。后因借款人许世和下落不明，2013年1月原告起诉至法院，请求被告承担保证责任。2013年4月2日原告与被告庭外自行协商好还款事项后，未到庭参加诉讼，本案按撤诉处理。之后被告罗波仍未按照约定履行还款义务，因此，原告于2014年5月28日再次起诉至法院。一审另查明：许世和座落于惠水县羡塘乡的所有房产“惠房权证羡塘乡字第201100071-1号、2011100071-2号《房屋所有权证》已作贷款抵押给惠水县羡塘乡信用社。现许世和下落不明。

原审原告余友明一审诉称：2011年5月16日许世和到原告处借款人民币130 000元，约定按息4%还息。被告罗波在借条上签字担保并注明担保人愿意用家庭所有财产作担保抵押，如借款人到期不愿意偿还本息，由担保人在原告规定的期限内一次性还清本息，并愿意承担催款所产生的费用。许世和还息至2012年8月份就不再偿还利息，之后不知所踪。原告于2013年1月到惠水县人民法院起诉被告承担担保责任，被告答应先支付部分借款，因此双方庭外和解，但是被告未按约定支付借款，原告再次于2014年5月28日起诉至法院，请求判令：1、被告一次性还清本金130 000元；2、被告按每月2626元支付18个月利息，计47 628元；3、被告承担本案诉讼费。

原审被告罗波一审辩称：原告余友明所述许世和向原告借款130 000元，被告作为担保人是事实，但是当时签定担保承诺时，已明确与原告约定只有在借款人许世和不愿意偿还的情况下才承担保证责任。2011年5月份原告和许世和约定还款期限是半年，根据担保法第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行届满之日起6个月，现在已经过了保证期限，被告不再承担保证责任，应由原告余友明先向债务人许世和主张权利，只有当许世和的财产不足以清偿所欠债务时，被告才承担保证责任。请求法院驳回原告诉讼请求。

一审审理认为：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案被告罗波作为原告余友明与许世和借款的连带保证人，依照双方借条中的约定，当债务人许世和不履行债务时，由被告罗波承担保证责任偿还借款。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十六条第（一）款之规定，债务人有清偿能力的，由债务人承担责任，债务人无能力清偿、无法清偿或者债务人下落不明的，由保证人承担连带责任。本案债务人许世和下落不明，所有财产已作抵押，无财产可供执行。因此，原告余友明请求被告罗波偿还130 000元的主张符合法律规定，予以支持。庭审中，被告罗波辩称原告与许世和口头约定借款期限为6个月，被告认为保证期限已过，担保责任免除，因此，被告不再承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，结合本案查明的事实，因被告罗波未提供相关证据证实约定借款期限，故对被告的辩解不予采纳。关于原告要求被告从2012年9月至2014年5月按银行同期利率四倍支付利息的主张，因借款人许世和与原告借款时，原告提供的借条上未约定借款期限和利息，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定，公民之间的不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息，可参照中国人民银行同类贷款的利率计算。故，原告主张被告从2012年9月至2014年5月按银行同期利率四倍支付利息，不予支持。原告请求被告支付利息可按照银行同类贷款的利率计算。利息计算时间从催告之日起计算，原告曾于2013年1月起诉被告还款，因此利息从2013年1月开始计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、第十六条第（一）款的规定，判决：一、被告罗波于判决生效后30日内一次性支付原告余友明借款本金人民币130 000元，利息按中国人民银行同期贷款利率从2013年1月起计算至判决确定的履行期限到期之日止。被告罗波承担保证责任后有权向许世和追偿；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3854元，原告余友明承担600元，被告罗波承担3254元。

一审判决宣判后，罗波不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。其主要理由：一、该案经二审法院裁定发回重审后，一审法院在开庭审理时仍然没有依法通知债务人（被保证人）许世和到庭作为共同被告参加诉讼，系程序违法。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第五十三条“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告”。本案中，担保承诺上没有明确约定上诉人承诺的保证方式是承担连带责任保证，而且该担保承诺上已经清晰注明“只有在债务人许世和不愿意还本息时才由上诉人还本息”。由此可见，一审没有依法将债务人许世和追加到庭参加诉讼，不仅严重违反法定程序，而且也不利于查清案件事实（不知债务人许世和是否愿意偿还债务），极大地损害了上诉人的合法权益；二、原审认定上诉人承担连带责任担保系认定事实错误且适用法律错误。本案中，上诉人与被上诉人签订的《担保承诺》上明确约定“如借款人不愿意还本息时，就由我担保人罗波在规定的期限内一次性帮许世和还请本息”，该《担保承诺》是附有条件的，即只有当债务人许世和不愿意偿还债务时上诉人才承担偿还的义务，该约定无论是从当事人当时的真实意思表示，还是从约定的字面表现形式来看，均符合一般保证的构成要件。但一审却不对该《担保承诺》进行分析和阐述，就认定是连带担保责任，难以让人信服。一审认定借款人（债务人）许世和下落不明缺乏依据。如果仅凭被上诉人没有将许世和列为共同被告或者是因原审法院没有依职权追加其参加诉讼，就认定许世和下落不明，从而认定上诉人不愿意偿还债务，进而认定上诉人承担连带保证责任，那么一审不仅程序错误，在认定事实上也错误，导致法律适用错误。综上，一审程序违法、认定事实错误、适用法律错误，请求二审依法改判，维护上诉人的合法权益。

被上诉人余友明二审辩称：一、原审认定被答辩人罗波作为答辩人余友明与许世和借款关系的连带保证人，事实清楚，法律依据充分。答辩人与被答辩人签订的《担保承诺》约定“如借款人不愿意还本息时，就由我担保人在余友明规定的期限内一次性帮许世和还请本息”。一审中，被答辩人和答辩人均认可案外人许世和离开居住地无法联系及其家庭财产已抵押借款的事实，只要许世和主观上不想还款或无能力还款。根据《中华人民共和国担保法》第十九条和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十六条规定，被答辩人罗波依法承担连带责任；二、答辩人与被答辩人法律关系明确，答辩人有权选择债务人或担保人承担清偿债务的权利。首先，本案借条对案外人（许世和）何时还款未作出约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条的规定，被上诉人的保证期限从答辩人主张债权届满之日起算。其次，对于担保责任约定不明的担保人承担连带责任。依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十五条、第一百二十六条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第五十三条规定，答辩人有权对债务人或担保人选择诉权，案外人许世和不是本案必要共同被告，一审可不追加许世和作为共同被告参加诉讼；三、在一审庭审中，被答辩人陈述许世和己离开居住地外出打工，联系不上。答辩人对被答辩人回答的事实予以认可，对双方当事人认可的事实，无需提供证据加以证明；四、案外人许世和离开居住地外出，不告知被答辩人和答辩人去向，很显然主观上是想逃避债务。更何况其固定资产（房屋）已设置抵押，依法应认定为无能力清偿债务，就应由保证人（被答辩人）承担连带责任清偿债务。综上所述，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，恳请驳回上诉。

经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明，上诉人余友明与被上诉人罗波二审中均一致认可本案借款中并未设置物的担保。

综合双方诉辨请求及理由，归纳本案的争议焦点为：一、本案保证方式如何认定；二、应否追加债务人许世和参加诉讼；三、是否超过保证期间。

本院认为：双方当事人对本案争议的《借条》及《担保承诺》的真实性均无异议，本院予以确认。根据《借条》及《担保承诺》载明内容可知：本案中，债权人余友明于2011年5月16日向债务人许世和提供借款，许世和于当日向余友明出具《借条》载明其从余友明处借到130 000元。该《借条》中并未约定还款期限和保证期间，也并未明确约定利息计算方式。该《借条》上注明“如借款人不愿意还本息时，就由担保人负责还请本息”，上诉人罗波在该《借条》落款处的“担保人”一栏签字捺印。同日，上诉人罗波向被上诉人余友明出具《担保承诺》，表明其自愿为许世和在余友明处借款130 000元作担保，并承诺“如借款人不愿意还本息时，就由我担保人在余友明规定的期限内一次性帮许世和还请本息，并愿意承担追款产生的一切费用”。因上诉人罗波不仅在《借条》落款处的“担保人”一栏签字确认，并以书面形式向债权人余友明出具《担保承诺》，被上诉人余友明未对此提出异议，故前述行为应是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，因此，该案保证合同依法成立并有效，对双方当事人均具有法律约束力。

关于本案保证方式如何认定的问题。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”由此可见，一般保证是以“债务人不能履行债务”为保证人承担保证责任的条件。所谓的“不能”，是指《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定的“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”即一般保证的保证人是在债务人客观上履行不能时才承担保证责任，并且享有先诉抗辩权，其承担的责任是一种补充责任。因此，此处“不能”的字义从通常意义理解，是指债务人客观上不具备履行能力，其评价标准是客观的，应为“客观不能”而非“主观不能”。就本案来讲，各方当事人在《借条》和《担保承诺》中并未明确写明“一般保证”或“连带责任保证”的字样，而是均约定为“如借款人不愿意还本息时”，就由担保人负责还清本息。双方约定的“不愿意”，从字义通常意义理解，应是指债务人主观上不愿意履行还款义务，对于债务人是否具备偿债能力则在所不问，其评价标准是主观的，应为“主观不能”而非“客观不能”，故保证人和债权人的约定并不符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定的“一般保证”的情形。根据双方约定并不能当然得出是一般保证的结论，故双方关于保证方式的约定是不明确的。依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，本案双方的保证方式应推定为连带责任保证，一审对此认定并无不当。上诉人罗波主张系一般保证的理由不充分，本院不予支持。

关于应否追加债务人许世和参加诉讼的问题。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释 》第六十六条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告 ”。而本案双方当事人在保证合同中并未明确约定为一般保证，故本案并不属于应当通知被保证人（债务人）作为共同被告参加诉讼的情形。上诉人罗波作为连带责任保证的保证人，其并不享有《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定的先诉抗辩权。同时，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”之规定，被上诉人余友明作为债权人，其有权选择只将连带责任保证人罗波作为被告起诉。因此，争议借款的债务人许世和并非本案必要共同被告，一审不追加其参加本案诉讼，并无不当。

关于是否超过保证期间的问题。本案中被上诉人余友明一审、二审中均主张双方并未约定还款期限，该主张与其提供的《借条》载明内容（未约定还款期限）相符，本院予以采信。上诉人罗波辩称双方约定有还款期限与《借条》载明内容不符，故一审对上诉人罗波的辩解不予采信，并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”之规定，由于双方当事人并未约定主债务履行期限，也并未约定保证期间，故被上诉人余友明作为债权人可以催告债务人返还，也可要求保证人承担保证责任，故不存在超过保证期间的问题。况且，本案双方当事人均认可无法联系债务人许世和，被上诉人余友明在无法催告债务人许世和履行还款义务的情况下，为保障其债权实现，进而诉请连带责任保证人罗波承担清偿借款的责任，合情合理，并无不当。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人罗波的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3854元，由上诉人罗波承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李家荣

审　判　员　　熊元伦

代理审判员　　蔡云飞

二〇一五年六月二十三日

书　记　员　　张海涛