贵阳黔勃电力建设有限公司与张磊、徐毅、晋新权追索劳动报酬纠纷二审民事判决书
法定代表人母先军，该公司董事长。
委托代理人刘勇，贵州道援律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张磊，四川省武胜县人，住武胜县。
被上诉人（原审被告）徐毅，四川省仁寿县人，住仁寿县。
被上诉人（原审被告）晋新权，重庆市石柱县人，住重庆市石柱县。
上诉人贵阳黔勃电力建设有限公司（以下简称黔勃公司）与被上诉人张磊、徐毅、晋新权追索劳动报酬纠纷一案，龙里县人民法院于2014年12月25日作出（2014）龙民初字第994号民事判决后，黔勃公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审审理查明：2012年12月24日，被告黔勃公司和被告晋新权签订《施工安全协议书》，双方约定：由晋新权完成35KVA龙湾线T接至贵州三山集团35KV变35KV线路工程的线路复测、材料运输、立杆组塔、放线等架线全部工序，工期为60天，逾期每天支付3‰的违约金，工程按每公里145 000元据实结算，付款方式为按月进度工程量支付70%工程款，验收合格送电后付至总款的95%，余款5%作质保金，半年后无质量返修，无息退还。协议签订后，被告晋新权将立杆放线部分转包给被告徐毅，原告作为被告徐毅召集做工的工人，负责该工程32-60号的立杆放线。经结算，被告徐毅于2013年8月8日向原告张磊出具《欠条》1张，载明：今欠到张磊3.5（35）KV龙三线立杆放线项目人工工资50 000元，大写伍万元，此款在工程结算后一次性支付张磊。被告黔勃公司法定代表人母先军在欠条上备注：结算晋新权工程款及退保证金时通知张磊到场方可办理结算及退保证金；被告黔勃公司廖英（副总经理廖利英）在欠条上备注：证明此款未支付张磊，结算时由黔勃公司通知张磊进行结算。2014年6月1日，被告徐毅与被告晋新权进行结算。2014年6月5日，被告黔勃公司通过工行金阳支行的账户（账号：240***）向原告张磊中国银行股份有限公司贵阳市白云支行账户（账号：6230***）转账1万元。现原告以三被告未结算，长期拖欠原告5万元工资为由，向一审法院起诉。一审另查明：被告晋新权、徐毅没有承建工程的资质。
原审原告张磊一审诉称：2013年3月,原告张磊在龙里县水场乡为被告徐毅与晋新权承包的35KV龙三线立杆放线，历时5个多月，经双方结算，2013年8月8日，被告徐毅出具欠条，欠到原告工资人民币5万元，因被告徐毅与晋新权系合伙人，徐毅多次借口以晋新权未跟黔勃公司结算工程款为由，拒不支付原告的工资，原告故诉至法院，请求判令：1、被告徐毅立即支付原告为其务工的工资5万元；2、被告晋新权、贵阳黔勃电力建设有限公司承担支付原告5万元工资的连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。
原审被告晋新权一审未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。
原审被告徐毅一审辩称：1、被告徐毅与晋新权承包的35KV完成于2013年8月8日前完成，在发放人工工资时，因黔勃公司所带钱不够，所以黔勃公司与张磊进行协商，张磊本人同意，出具欠条，在黔勃公司结算后付清余款，黔勃公司在欠条上签字承认；2、被告徐毅一直找晋新权进行工程结算，晋新权以黔勃公司未与他结算为由，一直未与被告徐毅进行结算，2014年6月1日，晋新权与被告徐毅进行了结算，但晋新权以无钱为由，要求暂缓支付结算款，第一次为农历9月底，第二次为农历年底；3、晋新权现欠被告徐毅11万元，扣除张磊2014年6月5日在黔勃公司借款1万元，欠款一直未予支付，因此，被告徐毅也无钱支付尚欠张磊的4万元工资，故对法院任何判决无异议。
原审被告黔勃公司一审辩称：第一，被告黔勃公司与原告之间不存在劳动关系，黔勃公司在龙里县水场乡的工程当时劳务部分是分包给晋新权，由晋新权组织人员施工；第二，欠条是徐毅出具的，徐毅不是黔勃公司的人，欠条上虽有公司副总经理及经理的签字，但该欠款并未转移，因此，黔勃公司并不是欠款人，黔勃公司只同意继续履行欠条中的通知义务，在与晋新权结算时通知原告到场，但晋新权仍未与黔勃公司结算。第三，因原告多次找到黔勃公司索要工资，黔勃公司于2014年6月5日借支1万元给原告，该款应予以扣除；第四，原告要求黔勃公司承担连带给付责任属增加新的诉讼请求，没有事实依据，黔勃公司已将工程劳务部分包给被告晋新权，具体工程量由被告晋新权负责统计，也由被告晋新权与工人具体进行结算，欠款人徐毅并不是工程的劳务分包人，因此徐毅差欠原告的工资应由徐毅支付，另外，黔勃公司不是债务人也不是担保人，没有还款义务，也不应当承担连带支付义务。综上，请求人民法院判决驳回原告对黔勃公司的诉讼请求。
一审审理认为：被告黔勃公司将其承建的工程分包给被告晋新权，被告晋新权又将立杆放线工程转包给被告徐毅，原告张磊为该工程做工，被告徐毅应按约定给付劳动报酬。《欠条》上所承诺的履行期限为：工程结算后一次性支付张磊。现被告徐毅与被告晋新已进行结算，被告黔勃公司虽未与被告晋新权进行结算，但被告晋新权所做工程已完工并交付使用，因无法确定具体被告黔勃公司与晋新权的结算时间，因此，《欠条》上约定的履行期限不明确，根据《合同法》第六十二条关于履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间的规定。故原告可随时要求履行；《欠条》上载明被告徐毅尚欠原告5万元，因原告已向被告黔勃公司借支1万元，原告也同意予以扣除，故被告徐毅尚欠原告工资4万元。被告黔勃公司作为工程承建单位，将工程发包给不具备用工主体资格的晋新权，晋新权又将部分工程转包给被告徐毅。根据劳社部发（2004）22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条关于“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，被告黔勃公司、晋新权应对被告徐毅所欠原告的工资承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐毅于判决生效之日起十日内给付原告张磊工资40 000元，被告贵阳黔勃电力建设有限公司、晋新权承担连带给付责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元， 减半收取5元，由被告徐毅承担。
一审判决宣判后，黔勃公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，发回重审；2、上诉费用，由被上诉人承担。其主要理由：1、一审法院认定事实不清。出具欠条的是徐毅，徐毅不是上诉人公司员工，上诉人只是承诺在结算工程款及退还保证金时，通知张磊到场，债权没有发生转让，上诉人没有直接向张磊支付欠款的义务，最多就是通知义务，但至今晋新权都拒绝和上诉人结算；2、一审法院适用法律错误。本案不应当适用《合同法》第六十二条，而应当适用《合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”在建设施工中，将工程中的劳务部分进行分包是符合法律规定的，且该部分劳务（如挖坑、抬杆、运输）没有技术性要求，行业中也没有相关资质要求。如果认为劳务分包人晋新权没有资质，导致分包合同无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同约定的价款为14.5万元／公里，按照晋新权完成的公里数7公里计算，应当支付昀价款为101.5万元，上诉人实际已经支付给晋新权工程进度款1 087 426元。《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人没有欠付工程款，实际支付金额已经超过应当支付金额，至今双方没有结算，原因是晋新权不愿意结算，并不是上诉人的责任。一审法院以2004年9月6日建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条规定，要求上诉人承担连带责任的要求，上诉人认为是错误的，理由是该《暂行办法》是部门规章，且实施时间在《解释》之前，根据新法优于旧法，法律优于部门规章的规定，应当适用《解释》的规定；3、一审法院程序违法。张磊在起诉状上，只是要求徐毅支付欠款，并没有提出上诉人承担连带责任。上诉人答辩后，张磊才匆匆提出追加诉讼请求，并在开庭当天2014年11月24日提出书面申请。一审法院给上诉人的《举证通知书》中，第三条明确一指出，申请鉴定，增加、变更诉讼请求或者提出反诉，应当在举证期限届满前提出。举证期限为2014年11月15日前。张磊是原告，其举证期限应当还在上诉人举证期限之前。但是，一审法院没有采纳上诉人代理律师的意见，接受了张磊的增加诉讼请求的申请，并重新开庭审理。上诉人认为，一审法院程序违法。
被上诉人徐毅、晋新权在二审中未作答辩。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为：1、一审审理本案是否违反法定程序；2、上诉人黔勃公司对徐毅所欠付被上诉人张磊劳动报酬是否承担连带责任。
本院认为：一、关于一审审理本案是否违反法定程序的问题。张磊在一审起诉中将徐毅、晋新权、黔勃公司列为被告，但仅要求徐毅承担给付劳动报酬，但在一审第一次庭审辩论阶段，增加诉请要求黔勃公司、晋新权对于徐毅欠付其劳动报酬承担连带责任，为减少张磊的诉累，一审将张磊增加的诉讼请求与原先诉讼请求合并审理，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定严重违反法定程序的情形，故对上诉人黔勃公司的该项请求，不予支持。
二、关于上诉人黔勃公司对徐毅所欠付被上诉人张磊劳动报酬是否承担连带责任的问题。上诉人黔勃公司将其承建的工程分包给被上诉人晋新权，被上诉人晋新权又将立杆放线工程转包给被上诉人徐毅，张磊为徐毅承包的该工程做工，被上诉人徐毅应按约定给付被上诉人张磊劳动报酬。被上诉人徐毅出具给被上诉人张磊欠条载明：今欠到张磊3.5（35）KV龙三线立杆放线项目人工工资50 000元，此款在工程结算后一次性支付张磊。现被上诉人徐毅与被上诉人晋新已进行结算，被上诉人徐毅应支付被上诉人张磊劳动报酬。《欠条》上载明徐毅尚欠张磊50 000元，但鉴于张磊已向上诉人黔勃公司借支10 000元，上诉人张磊一审庭审同意扣除该借支款，徐毅尚欠张磊工资40 000元。而晋新权与黔勃公司就工程价款未进行结算，依照劳社部发［2004］22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”和第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，上诉人黔勃公司应对被上诉人徐毅拖欠张磊劳动报酬承担连带清偿责任，但黔勃公司连带清偿责任应以欠付晋新权的工程款为限。故一审对此认定和处理不当，本院予以纠正。
综上，上诉人黔勃公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销龙里县人民法院（2014）龙民初字第994号民事判决；
二、被上诉人徐毅于本判决生效之日起十日内给付被上诉人张磊工资40 000元，晋新权对该给付款项承担连带责任；
三、上诉人贵阳黔勃电力建设有限公司对被上诉人徐毅应支付被上诉人张磊工资40 000 元，以上诉人贵阳黔勃电力建设有限公司欠付被上诉人晋新权工程款为限承担连带责任。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人徐毅承担。二审案件受理费10元，由被上诉人徐毅承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二Ｏ一五年六月二十五日
书 记 员 王 铨
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