贵州靖沣建筑工程有限公司与王树祥、周永露、贵州百里杜鹃风景名胜区城乡建设规划局建筑工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人项国友，系公司总经理。

委托代理人朱启杰、杜佩娟（实习），贵州穹达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）王树祥。

委托代理人陈胜华、吴语，贵州本芳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）周永露。

被上诉人（原审被告）贵州百里杜鹃风景名胜区城乡建设规划局。

法定代表人安刚，系该局局长。

上诉人贵州靖沣建筑工程有限公司（下称靖沣公司）与被上诉人王树祥、周永露、贵州百里杜鹃风景名胜区城乡建设规划局（下称名胜区规划局）建筑工程施工合同纠纷一案，靖沣公司不服黔西县人民法院于2014年10月8日作出的（2014）黔县民初字第945号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审原告诉称: 2012年8月12日，原告与靖沣公司签订《爆破施工合同》，由原告负责贵州百里杜鹃风景名胜区普底乡石牛角村堰塘组土地整理工程中的石方爆破、打眼、清理、排险、安全防护、爆炸物资的采购、保管等相关工作。工程爆破单价为柴油机械打眼9.5元/立方米，电动打眼8.5元/立方米，方量按双方实际收方计算。每月按完成工程量的80%支付工程款，爆破完工后在30日内一次性支付工程款。合同签订后，原告按约定开展工作，截止2013年4月，共完成石方211818.6856立方米，总的劳务费为1，906，368.19元。减除借支的款项后，靖沣公司尚欠其劳务费659，621.30元，经多次催要被告均拒绝支付。因名胜区规划局是该工程的发包人，欠有靖沣公司的工程款至今未支付，其应在所欠工程款范围内向两人承担支付责任，故诉来法院，请求判令靖沣公司与名胜区规划局支付所欠劳务费659，621.30元并承担本案诉讼费。

靖沣公司答辩反诉称，双方于2012年8月12日签订了《爆破施工合同》，对相关工作及单价进行了约定，但因柴油机械打眼与电动机械打眼不易区分，就将单价口头约定统一为9元每立方米。上述工程于2013年8月8日完工，根据《百里杜鹃风景名胜区普底乡石牛角村堰塘组土地整改工程结算审计结果报告书》中的工程量审核对比表显示，被反诉人完成的工作量为：道路部分 挖次坚石187965.788立方米，应获工程款为1，691，692.092元。截止到2013年2月3日，反诉人分三次向被反诉人支付了工程款1，015，110.733元。另外，被反诉人在施工期间共计向反诉人借支865，280.00元，反诉人代其支付爆破工程款、柴油运费、炮损补偿金等费用共计309，656.00元，还为其支付了机械汽车油费48，138.00元，以上费用共计1，223，074.00元。用于抵销应付工程款后，反诉人支付的金额已经超额546，492.641元，故请求驳回原诉请求，由王树祥、周永露向靖沣公司返还546，492.641元现金。

原审查明：2012年2月24日名胜区建设局与靖沣公司签订了《建设工程施工合同》，将位于百里杜鹃风景名胜区普底乡石牛角村堰塘组的土地整理工程承包给靖沣公司施工。王树祥与周永露合伙，共同作为合同乙方于2012年8月12日，与作为合同甲方的靖沣公司签订《爆破施工合同》，将靖沣公司承包的上述工程中的石方爆破工程承包施工。《爆破施工合同》第一条第三款约定：“工程内容：项目区域的石方爆破、打眼、清理、排险、安全防护、爆炸物资的采购、保管等相关内容。”，第三条对工程造价及付款方式进行了约定，后为了方便结算，双方将机械打眼和电动打眼的单价均约定为按9元/立方米进行结算。合同第六条约定了双方责任，其中第一款第二项约定：“如爆破产生地震波损坏周边的房屋及设施造成的经济损失由甲方负责。”，第二款第四项约定：“采取必要的技术及防范措施，严禁产生飞石。确保周围建筑及在建设施的安全和人身安全。如出现违规操作造成人身及周围建筑物的安全事故，由乙方负责赔偿所有损失，包括工期延误的损失。”。合同签订后，王树祥与周永露按约定进行施工。施工中，王树祥、周永露向靖沣公司借款如下：一、2012年10月12日《2012年3月25日-2012年9月30日爆破班组工程进度款表》确认进度款的80%为279，718.6元（并注明补刘道权柴油价差7，718.60元；剩余20%工程款68，000.00元在2013年2月1日结清）。二、2013年2月3日《2012年至2013年贵州百里杜鹃风景名胜区普底乡石牛角村堰塘组土地整理项目工程炮工组第二期中间计量汇总表》确认工程金额265，000.00元（180000＋85000），加上上期20%工程款68，000.00元，支付金额为333，000.00元。三、2013年2月3日《2012年至2013年贵州百里杜鹃风景名胜区普底乡石牛角村堰塘组土地整理项目工程炮工班组收方决算单》确认支付402，392.133元。四、2013年2月3日、4日向汪城借款164，780.00元；2013年4月17日、 2014年1月28日向吴尽铧借款93，000.00元。四次共借款257，780.00元。五、零星借款为五次33，000.00元（2013年2月27日借款4，000.00元；2013年3月14日借款3，000.00元；2013年3月25日借款14，000.00元；2013年3月31日借款9，000.00元；2013年4月10日借款3，000.00元）。六、靖沣公司提供2013年7月31日，周永露出具金额为574，500.00元的借条一张。2013年1-4月期间，周永露在《百里杜鹃风景名胜区普底乡石牛角村堰塘组土地整理工程项目部自用机械汽车台账》单上签字确认：一月份加油2200升，单价为8.1元，计2200×8.1元＝17，820.00元；二月份加油1540升，单价为7.8元，计1540×7.8元＝12，012.00元；三月份加油1240升，其中220升单价为7.8元，其余为8.1元，共计9，978.00元（220×7.8元＝1，716.00元、1020×8.1元＝8，262.00元）；四月份加油1020升，单价为8.1元，计1020×8.1元＝8，262.00元。上述合计48，072.00元。2013年5月13日，孔凡奇、吴尽铧作为担保人与辛来辉代理人黄忠坤签订了一份《工伤事故处理协议书》赔偿辛来辉各种损失40，000.00元，并由黄忠坤当日出具领到40，000.00元赔偿款的领条一张。2013年5月15日靖沣公司代王树祥、周永露支付爆破材料款100，000.00元，2013年10月20日靖沣公司向百里杜鹃众安爆破公司出具欠36，306.00元工程款的欠款证明一张。2013年6月8日靖沣公司向杨家军支付运柴油费3，350.00元。2012年10月2日，靖沣公司向百里杜鹃财政局鹏程财政所交付50，000.00元炮损补偿金。缴款人署名周永露、张元忍。2012年靖沣公司以项目部之名与魏江海签订了《租用挖机协议》，并于2013年1月28日支付挖机破碎头租用款80，000.00元。2014年6月20日，贵州中恒信工程造价咨询有限公司对百里杜鹃风景名胜区普底乡石牛角村堰塘组土地整改工程结算审计结果出具了中恒信结审毕2014第4号《报告书》，其中工程量审核对比表载明审核工程量：道路部分，挖松石11891.36立方米；挖次坚石25646.042立方米。板块部分，挖松石11961.5376立方米；挖次坚石162319.746立方米。现因工程款结算，原告与被告靖沣公司未能协商解决，故王树祥、周永露诉至本院，请求判令靖沣公司与名胜区规划局支付所欠工程款659，621.30元并承担本案诉讼费。靖沣公司反诉请求王树祥、周永露返还多支付的现金546，492.64元。

原审认为：靖沣公司于2012年2月24日与名胜区建设局签订了《建设工程施工合同》后，将其中的石方爆破工程承包给王树祥、周永露，双方于2012年8月12日签订的《爆破施工合同》是真实意思表示，且未违反相关法律法规的禁止性规定，应认定为有效合同，双方之间的建设工程施工合同关系成立，双方均应该按照合同约定履行义务。靖沣公司应按约定对王树祥、周永露所做工程量履行足额支付工程款的义务。故对王树祥、周永露要求靖沣公司支付工程款的主张，本院予以支持。对王树祥、周永露所做工程量及工程款的认定，应以《报告书》中工程量审核对比表载明的工程量为据进行计算。《报告书》中载明挖松石11891.36＋11961.5376＝23852.8976立方米；挖次坚石25646.042＋162319.746＝187965.788立方米。对靖沣公司认为松石不需要爆破，是其自行清理的主张，依据《爆破施工合同》第一条第三款约定，工程内容包括石方和清理。靖沣公司未提供其自行清理或松石在爆破之前是可以区分剥离的证据，故对此抗辩主张，本院不予支持。经计算，王树祥、周永露所做工程量为23852.8976＋187965.788＝211818.6856立方米。工程款为211818.6856立方米×9元＝1，906，368.1704元。王树祥、周永露在施工中的实际借支为：2012年10月12日279，718.60元；2013年2月3日333，000.00元；2013年2月3日402，392.133元；2013年2月3日至2014年1月28日期间向汪城、吴尽铧分四次共借款257，780.00元；零星借款33，000.00元。共计借支1，305，890.733元。对靖沣公司提出的，2013年7月31日周永露出具的金额为574，500.00元的借条为新借款的主张，本院认为，该金额与王树祥、周永露提供的收回的十八张借条金额（金额为575，000.00元，其中2012年12月5日欠条所书欠款1，000.00元，但注明实付为500元，故总金额为574，500.00元）一致，周永露对该借条产生的原因所作的“应财务人员要求，为了方便靖沣公司财务做账，收回借条后，打的总条子，并且日期应为2013年1月31日，不是7月31日，其中7月31日中的‘7’明显是改动的”抗辩符合客观实际。且靖沣公司明确表示，王树祥、周永露提供的十八张借条体现的金额是靖沣公司支付的三笔进度款中的一部分。在双方未进行具体结算的情形下，靖沣公司又另行支付574，500.00元的借款的行为，不符合工程款结算的一般交易习惯，该款应视为系十八张借条的总金额。故对靖沣公司的该主张，不予支持。依据《爆破施工合同》约定，炸材及柴油、加油所需相关费用应由乙方负责，故对靖沣公司要求在工程款中减除炸材款136，306.00元、加油费48，138.00元、运柴油费3，350.00元的主张，应予支持。上述费用合计为187，794.00元。对靖沣公司主张挖机破碎头租用款80，000.00元、50，000.00元炮损款、40，000.00元辛来辉的工伤赔偿款应从工程款中抵扣的主张，因依据《爆破施工合同》约定，挖机租用费用不应由乙方承担，故对该抵扣主张，本院不予支持。对炮损及辛来辉的工伤赔偿款，因靖沣公司未提供是因乙方的违规操作所致的证据，且王树祥、周永露未参与协商，亦不予认可，故在本案中不予处理，靖沣公司可另行主张权利。经计算，王树祥、周永露所做工程应获工程款为1，906，368.20元，借支及应承担的费用为1，493，684.70元（1305890.7＋187794），靖沣公司实际尚欠工程款412，683.50元未支付。因靖沣公司对王树祥、周永露所做工程不存在超支的事实，故对其要求王树祥、周永露返还546，492.641元超支款的反诉请求，因无事实依据，本院不予支持。因名胜区规划局系涉案工程的总发包人，对所发包工程在结算后负有支付工程款的义务。王树祥、周永露作为分包承包人，对其所做工程有要求总发包人支付工程款的权利，故对王树祥、周永露要求名胜区规划局在应付靖沣公司工程款中支付其尚欠工程款的请求，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条的规定，判决如下：一、由贵州百里杜鹃风景名胜区城乡建设规划局在本判决发生法律效力后，在其应支付贵州靖沣建筑工程有限公司工程款限额内支付王树祥、周永露工程款412，683.50元；二、驳回贵州靖沣建筑工程有限公司的反诉请求。案件受理费10，705.00元，由王树祥、周永露负担3，705.00元，反诉费4，634.00元及受理费7，000.00元，共计11，634.00元，由贵州靖沣建筑工程有限公司负担。

靖沣公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决改判，一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：上诉人实际已超额支付被上诉人工程款546，492.641元，一审判决上诉人另行支付被上诉人工程款412，683.50元属于认定事实错误。一审判决将松石部分认定为被上诉人王树祥、周永露的施工范围进而认定该两人共施工工程量为211818.6856立方米与事实不符，该两人施工完成的工程量为挖坚石、次坚石187965.788立方米。松石不需要打眼爆破可直接清理出施工现场，且松石和坚石很容易区分，被上诉人王树祥、周永露亦未举证证明其负责清理了松石部分。二、被上诉人王树祥、周永露共计向上诉人借款865，280.00元，一审法院仅认定借款290，780.00元错误。即一审法院对周永露出具的金额为574，500.00元的借条不予认定错误。三、上诉人为被上诉人王树祥、周永露垫付了各项费用357，794.00元，一审判决只认定187，794.00元错误。根据双方当事人签订的《爆破施工合同》第三条第二款和第五条第三款的约定，及被上诉人王树祥、周永露提交的《油款、借支款结算单》可以证明炸材款、运柴油费、自用机械汽车加油费、挖机破碎头租用款应由被上诉人王树祥、周永露承担。按照合同约定和一般交易习惯，上诉人垫付的357，794.00元系施工成本，不应由上诉人承担。

被上诉人答辩称：请求维持原判。答辩理由：双方当事人签订的《爆破施工合同》工程内容为项目区域内所有石方爆破，未对坚石、次坚石、松石进行区分，且爆破施工前，整个项目作为一个整体也不能区分坚石、次坚石、松石。答辩人提供的18张借条和一张欠条上载明的借款总额一致，印证了上诉人诉称的574，500.00元已经抵扣的事实。一审判决认定答辩人承担上诉人垫付的187，794.00元费用正确，答辩人对其他费用不承担支付义务。

经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。

二审争议的焦点：上诉人是否已超额支付被上诉人工程款546，492.641元，即被上诉人王树祥、周永露的施工工程量为211818.6856立方米还是187965.788立方米，被上诉人王树祥、周永露共计向上诉人借款865，280.00元还是290，780.00元，上诉人为被上诉人王树祥、周永露垫付的各项费用为357，794.00元还是187，794.00元。

本院认为：关于上诉人是否已超额支付被上诉人工程款546，492.641元，即被上诉人王树祥、周永露的施工工程量为211818.6856立方米还是187965.788立方米，被上诉人王树祥、周永露共计向上诉人借款865，280.00元还是290，780.00元，上诉人为被上诉人王树祥、周永露垫付的各项费用为357，794.00元还是187，794.00元。双方当事人于2012年8月12日签订的《爆破施工合同》约定：“工程内容：项目区域的石方爆破、打眼、清理、排险、安全防护、爆炸物资的采购、保管等相关内容。”，涉案项目区域的石方爆破、打眼、清理等工作均属于合同约定工程范围，未将项目石方区分为坚石、次坚石、松石。且根据《百里杜鹃风景名胜区普底乡石牛角村堰塘组土地整改工程结算审计结果报告书》载明的“道路部分，挖松石11891.36立方米；挖次坚石25646.042立方米。板块部分，挖松石11961.5376立方米；挖次坚石162319.746立方米。”的内容计算，被上诉人王树祥、周永露所做工程量为23852.8976＋187965.788＝211818.6856立方米，工程款为211818.6856立方米×9元＝1，906，368.1704元。上诉人关于松石不属于涉案合同施工范围的诉称因上诉人未举证证明其自行清理了松石，没有事实和法律依据，本院不予采纳。一审时，被上诉人周永露出具的金额为574，500.00元的借条与被上诉人王树祥、周永露提供的收回的十八张借条的金额一致，一审法院认为在双方未进行具体结算的情形下，上诉人靖沣公司又另行支付574，500.00元的借款的行为，不符合工程款结算的一般交易习惯，且结合靖沣公司关于王树祥、周永露提供的十八张借条体现的金额是靖沣公司支付的三笔进度款中的一部分的自认及被上诉人王树祥、周永露关于该借条系其还款完毕收回上述十八张借条后方便上诉人做账所打的意见，一审法院对上诉人关于上述574，500.00元的借条借款为新借款的主张未予采纳正确，本院予以维持。上诉人诉称根据《爆破施工合同》第三条第二款和第五条第三款 “三、2.付款方式：炸药款由上诉人先代付，每月支付被上诉人王树祥、周永露进度额时从其工程款中扣除，并按市场价计算，炸药运输，保管，协调费均由被上诉人王树祥、周永露负责。每月按完成的工程量的80%支付工程款给被上诉人王树祥、周永露，爆破完工后在30日内一次性支付给被上诉人王树祥、周永露。被上诉人王树祥、周永露提供爆破作业人员证，税费由上诉人负责。五、（三）爆破机械及现场爆破器材的管理：1. 被上诉人王树祥、周永露在施工中，使用其自带的爆破相关机具，……指定专人操作；2.被上诉人王树祥、周永露应对机械、材料妥善使用和保管，如造成遗失、被盗等上诉人概不负责……”的约定，挖机破碎头租用款80，000.00元、50，000.00元炮损款、40，000.00元辛来辉的工伤赔偿款应由被上诉人王树祥、周永露承担。上诉人诉称的上述约定条款只约定被上诉人王树祥、周永露在施工中，使用其自带的爆破相关机具，而对于上诉人自行租用的挖机费用并未约定由被上诉人王树祥、周永露承担，且上诉人无证据证明其主张的炮损及辛来辉的工伤赔偿款系因被上诉人王树祥、周永露的违规操作所致，该款也不应由被上诉人王树祥、周永露承担。故上诉人该诉称理由不充分，证据不足，本院不予采纳。一审法院根据双方合同中关于付款方式的约定支持靖沣公司要求在工程款中减除炸材款136，306.00元、加油费48，138.00元、运柴油费3，350.00元（三笔费用合计为187，794.00元）的主张符合双方合同约定，本院予以维持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10，750.00元，由上诉人贵州靖沣建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李可

审判员　　朱莉

审判员　　唐琳

　　         二О一五年三月十日

书记员　　詹淼