纳雍县中医院与李小平劳动争议二审民事判决书

法定代表人黄琚，该院院长。

委托代理人（特别授权）刘煜，贵州雍盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）李小平，住贵州省纳雍县。

上诉人纳雍县中医院因与李小平劳动争议纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2015）黔纳民初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人纳雍县中医院的委托代理人刘煜及被上诉人李小平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审原告李小平向原审诉称：我是被告纳雍县中医院聘用的厨师，在工作8个月后被纳雍县中医院解聘。因此，我诉请人民法院判令被告支付我经济补偿金4000元、法定节假日加班工资2760元、双休日加班工资20608元，并返还我被扣工资1919.91元。上述款项共计人民币29287.91元。

原审被告纳雍县中医院向原审答辩称：我单位与原告解除劳动关系是双方协商合意的结果，不存在欺诈胁迫和乘人之危。原告在我单位工作期间给我单位造成了巨大的经济损失，所以我单位不支付原告经济补偿金。我单位从未安排原告在节假日和休息日加班，所以我单位不支付原告节假日和休息日加班工资。我单位扣原告工资1919.91元，是为了给案外人明泽永垫付医疗费，而明泽永的医疗费应当由原告支付,因此该笔款项我单位也不退还原告。综合上述理由，我单位请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

原审经审理查明：2013年12月1日，被告纳雍县中医院聘用原告李小平为厨师，从事全单位上班职工早、中、晚餐的制作工作，月薪人民币4000元。2014年7月1日，被告以单位职工食堂的民意测评结果达不到满意度为由，解除了与原告的劳动合同关系。原、被告双方劳动关系存续期间，原告李小平在每个节假日和休息日都加班工作。在此期间，被告单位职工食堂的帮工人员明泽永因工受伤在被告单位医治。被告扣发原告工资1919.91元垫付了帮工人员明泽永的医疗费。

另查明，原告李小平因本案的劳动争议于2015年1月14日向纳雍县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，纳雍县劳动争议仲裁委员会于同年2月10日作出纳劳人仲案字（2015）第31号仲裁裁决，并于同年2月15日送达给李小平。李小平对该仲裁裁决不服，于2015年2月26日向原审法院提起民事诉讼。

本案一审的争议焦点是：1、被告是否应支付原告经济补偿金；2、被告应否向原告支付节假日和休息日加班工资；3、被告是否应当返还原告被扣发的工资。

原审认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项、第四十条、第四十七条第一款规定，用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动关系的，应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。本案中，被告以原告的工作实绩达不到职工满意度为由解除了与原告的劳动关系，被告应当依法向原告支付经济补偿；原告在被告单位实际工作时间为7个月，因此原告应得的经济补偿为1个月的工资，即人民币4000元。因被告提供的证据不能充分证明原告在工作中因严重失职或营私舞弊给用人单位造成重大损害，所以对被告在庭审中提出不给付经济补偿的抗辩理由，不予采纳。对于原告是否在所有节假日和休息日加班的问题，虽然原告所提供的证据材料不能直接证明其在工作期间的所有节假日和休息日都加班，但是，被告单位的工作职责是救治病人，救治病人不区分节假日和休息日，原告的工作职责是负责为被告单位职工提供一日三餐的供给，所以可以推定原告在每个节假日和休息日都必须从事厨师工作。《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（四）项规定，根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明。所以，对原告在工作期间的所有节假日和休息日都加班的事实，依法应当认定。原告的月薪为4000元，每月计薪天数为21.75天，由此可以计算出原告的日薪为184元。原告工作的7个月中，法定节假日有元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天，共计7天。《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定，法定节假日为计薪日，原告主张的节假日加班工资只能在已经领取了一份工资的基础上，最多加付2倍的工资。因此，原告主张的节假日加班工资最多只能计算为2576元。原告主张的节假日加班工资为2760元，超出部分依法不予支持。原告在被告单位实际工作时间为7个月，每月法定休息日为8天，共计有56天休息日，原告主张的休息日加班工资最多计算为20608元。原告主张的法定休息日加班工资为20608元，未超出最高标准，依法应当全额支持。被告提出不支付原告节假日和休息日加班工资的抗辩理由于法无据，不予采纳。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，不得克扣和无故拖欠劳动者的工资。被告扣发原告工资并非为其本人垫付医疗费，而是为案外人明泽永垫付医疗费，并且未取得原告的许可，因此该行为应当认定为克扣劳动者工资的行为。所以，对原告要求被告返还被扣发工资1919.91元的诉讼请求，予以支持。被告如果认为该笔医疗费应当由原告负担，可在先行返还后，再通过合法途径提出主张。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项第五十条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款之规定，原审判决：一、被告纳雍县中医院支付原告李小平经济补偿金4000元；被告纳雍县中医院支付原告李小平节假日加班工资2576元；二、被告纳雍县中医院支付原告李小平休息日加班工资20608元；三、被告纳雍县中医院返还原告李小平被扣发的工资1919.91元；四、驳回原告李小平的其他诉讼请求。上述款项共计29103.91元，限本判决生效之日起十日内付清。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由原告李小平负担。

上诉人纳雍县中医院不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回上诉人的所有诉讼请求。事实及理由：一、一审判决事实不清。（一）从上诉人与被上诉人于2014年1月1日签订的《纳雍县中医院职工食堂厨师聘用协议》看，该协议实质上是一个食堂承包协议而不是双方的劳动合同，协议约定被上诉人有权自行聘用食堂人员，只是要求必须聘用50周岁以下，其个人基本情况及健康证须报甲方备案。如是劳动合同，则不可能由被上诉人李小平自行聘用食堂工人。上诉人与被上诉人系食堂承包关系，每月承包费11000元，而不是劳动合同关系，故不存在经济补偿金及加班工资问题。上诉人的副院长陈鹏宇代表上诉人出庭，虽承认上诉人与被上诉人系劳动合同关系，但陈鹏宇是学医的，对法律不精通，一审法院应重证据，实事求是的分析证据，以事实为依据来判案，不能以此认定双方是劳动合同关系。（二）上诉人的食堂承包给被上诉人后，其招聘了三个人，食堂里共有4个人上班，根据医院的性质，被上诉人在签订协议时就应知道双休日及法定节假日都要上班，其应结合实际灵活安排自己及其他三个食堂工人轮流休息，如被上诉没有安排，除被上诉人之外的三个工人的加班费也应由被上诉人从11000元的承包费中支付，被上诉人没有任何理由及法律依据要求上诉人发放其休息日及法定节假日的加班费。（三）根据上诉人与被上诉人于2014年1月1日签订的《纳雍县中医院职工食堂厨师聘用协议》第二条第10项约定，其招聘食堂工人时应将被聘用人的基本情况及健康证报上诉人备案，而被上诉人自称其2014年3月12日招聘明泽永到食堂工作，当天就受伤，被上诉人没有事先通知上诉人其要招聘明泽永，故不知道明泽永是到上诉人食堂找被上诉人玩还是怎么回事，但没有将明泽永的基本情况及健康证交上诉人备案，明泽永受伤就应由被上诉人承担责任。明泽永受伤后在上诉人处医治，农村合作医疗报销后剩余1919.91元，该费用理应由被上诉人承担。二、一审判决适用法律错误。因一审判决认定事实错误，故其根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第（四）项规定，推定被上诉人所有法定节假日和休息日都加班的事实错误。

被上诉人李小平二审答辩称：《纳雍县中医院职工食堂聘用协议》是劳动合同，不是承包合同，有上诉人关于解除李小平同志劳动合同关系的通知为佐证。该协议第二条上诉人约定给答辩人的工资（含厨房其它工作人员工资）11000元，不是每月承包费。《纳雍县中医院职工食堂聘用协议》未明确约定节假日和双休日是休息或是加班。被上诉人每日为上诉人单位职工准备早、中、晚餐并准时开餐，从未休息，应给付加班工资。案外人明泽永是被上诉人喊来的小工，受伤后在上诉人单位治疗，是全额报销，上诉人不应扣我工资1919.91元作为明泽永的医药费。

二审期间，上诉人纳雍县中医院提供了扣被上诉人李小平工资1919.91元的收据复印件及案外人明泽永的医疗费发票复印件，用以证明被上诉人李小平同意支付明泽永医药费。

被上诉人李小平认为属实，但明泽永是为上诉人纳雍县中医院打工，其受伤医药费不应由其承担，应由上诉人承担。

本院认为，该二份证据不能达到上诉人的证明目的，不予采信。

经审理，二审查明：2014年1月1日，上诉人纳雍县中医院作为甲方与被上诉人李小平作为乙方，共同签订《纳雍县中医院职工食堂厨师聘用协议》。该协议约定：一、聘用的时间及酬劳方式：1、甲方聘请乙方负责甲方职工食堂早、中、晚餐制作及厨房日常管理、运作，聘期为2014年1月1日起至2014年12月31日止，期满如需继续聘用，必须另行签订协议。2、双方约定乙方的工资（含厨房其他工作人员工资、社会保险等费用）为11000元，乙方每月工资由甲方于次月15日发放。若工资发放日适逢周日或假日，甲方可提前或推后一日或数日发放。3、乙方在甲方工作期间，甲方除支付乙方工资外，负责乙方职工用餐及住宿的提供，除此不支付其他任何费用。二、双方的权利和职责：1、甲方根据有关规定，制定的本食堂管理的各项具体规章制度，乙方必须遵守并认真执行……3、乙方保证工作期间尽职尽责，满足广大职工的要求，职工满意率需达到90%以上。若因职工满意率达不到90%以上，甲方有权终止协议……6、乙方人员需遵守甲方管理制度，如果乙方严重失职，营私舞弊，对职工利益造成重大损害或给甲方造成损失时，甲方有权向乙方要求赔偿，并依法追究法律责任。7、乙方人员受聘甲方后，一律不准兼职。9、乙方（含乙方自聘人员）必须购买保险。10、乙方自聘人员年龄必须在50周岁以下，且身体健康状况良好，其个人基本情况及健康证须报甲方备案。协议签订后，上诉人纳雍县中医院于2014年2月20日下发《纳雍县中医院关于招聘李小平等2人到医院工作的通知》，明确招聘李小平及案外人张志敏到职工食堂工作。工作中，被上诉人李小平另行自聘了2名工人。张志敏工资3000元/月，另外2名工人工资分别为2000元/月 ,被上诉人李小平工资为每月4000元。其余查明事实与原审认定事实相同，本院予以确认。

二审本案争议焦点：1、上诉人与被上诉人签订的《纳雍县中医院职工食堂厨师聘用协议》应定性承包合同还是劳动合同？2、被上诉人在签订协议时就应知道双休日及法定节假日都要上班是否可以作为上诉人不支付加班费的抗辩理由及原审计算休息日加班费计算是否正确？3、上诉人扣发被上诉人工资1919.91元是否应返还？

本院认为：上诉人纳雍县中医院与被上诉人李小平签订的《纳雍县中医院职工食堂厨师聘用协议》具备劳动合同的形式要件及实质要件，应认定为劳动合同，上诉人认为应认定为承包合同的上诉理由不成立。上诉人纳雍县中医院的工作职责是救治病人，救治病人不区分节假日和休息日，被上诉人的工作职责是负责上诉人职工食堂早、中、晚餐制作，被上诉人李小平存在节假日加班的事实，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，应支付其相应的加班工资，被上诉人在签订协议时就应知道双休日及法定节假日都要上班不能作为上诉人不支付加班费的抗辩理由。至于原审计算休息日加班费是否正确的问题。被上诉人李小平与上诉人签订劳动合同时，知其每月每天均应上班，其每月工资为4000元，日工资计算应为131.51元(4000元/月×12月÷365天)，原审认定李小平日工资为184元不当。被上诉人在上诉人单位工作的实际时间为7个月，休息日为56天，因被上诉人已领取了一份工资，故其休息日加班工资为131.51×56=7364.56元，原审计算为20608元属认定事实错误，应予纠正。上诉人纳雍县中医院认为原审计算休息日加班费错误的上诉理由成立，对其要求改判休息日加班工资的上诉请求，本院予以支持。对支付给被上诉人李小平的法定假日加班工资是否正确的问题，上诉人未提出上诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条之规定，本院不予审理。上诉人职工食堂的帮工人员明泽永因工受伤，医药费应由上诉人承担，上诉人认为应由被上诉人承担责任便扣李小平工资1919.91元，视为其克扣劳动者工资。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，应予以返还。原审判决返还正确，上诉人认为不应返还的理由不成立。

综上，原审基本事实清楚，但计算休息日加班费计算错误，属认定事实错误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持贵州省纳雍县人民法院（2015）黔纳民初字第323号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项，即“被告纳雍县中医院支付原告李小平经济补偿金4000元；被告纳雍县中医院支付原告李小平节假日加班工资2576元；被告纳雍县中医院返还原告李小平被扣发的工资1919.91元；驳回原告李小平的其他诉讼请求”;

二、撤销贵州省纳雍县人民法院（2015）黔纳民初字第323号民事判决第二项，即“被告纳雍县中医院支付原告李小平休息日加班工资人民币20608元”；

三、上诉人纳雍县中医院支付被上诉人李小平休息日加班工资7364.56元。

上述款项共计15850.47元，限本判决生效之日起十日内付清。

义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由被上诉人李小平负担；二审案件受理费10元，由上诉人纳雍县中医院承担。

如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周莺

审　判　员　　王云

代理审判员　　唐荣

二O一五年八月七日

书　记　员　　张政