杨义与铜仁吉祥爆破工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

被上诉人（原审被告）铜仁吉祥爆破工程有限公司（以下简称吉祥爆破公司）。

法定代表人张应菊，公司总经理。

委托代理人谭森，黔东律师事务所律师。

上诉人杨义因与被上诉人铜仁吉祥爆破工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院（2014）万民初字第302号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院认定：原、被告于2013年5月26日签订《石方爆破施工合同》，双方约定：被告转包给原告杨义施工的工程为铜仁市万山区茶店镇塘边职校的石方爆破工程，单价为每立方米7.8元（不含税），由被告吉祥爆破公司办理爆破作业许可手续和提供民爆物资及柴油等相关物资，被告提供的物资在原告的工程款中予以扣除。合同签订后原告即组织工人进场施工，并于2014年7月28日完工。经原、被告确认涉案工程的土石方总方量为120240立方米，但根据九江市第一建筑公司提供的设计图载明涉案工程实际方量为124263.35立方米。同时查明，本案的爆破工程是铜仁市万山区职业学校工程项目的一部分，涉案的爆破工程施工图明确该土石比为3：7。铜仁市万山区职业学校由九江市第一建筑公司承建，该公司将本案工程转包给开天村委会；开天村委会又转包给饶望俊，饶望俊又转包给陈国庆，陈国庆再转包给吉祥爆破公司，最终由被告吉祥爆破公司转包给原告杨义。

原审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，原、被告签订的《石方爆破施工合同》属于多层转包行为，违反法律禁止性规定，故该合同无效。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告要求被告支付工程款应予以支持。本案中双方争执的爆破工程方量应当如何计算的问题，本院认为原告所做的工程量应当认定为86984立方米，工程款为人民币678475.2元（86984×7.8＝678475.2元）。其理由：第一、根据案外人陈国庆与被告吉祥爆破公司签订的合同和原、被告签订的合同，可知两份合同约定的工程内容均为石方爆破，不包含土方工程；第二、根据业主方对该工程的勘探测算，明确该工程的土石比为3:7，第三、原告在具体的施工过程中只负责实施了石方爆破工程，对工程土方的开挖或回填等工程，没有提供相应的证据证明是原告施工所为。原告陈述在施工过程中到被告处领取的炸药、柴油等物资和被告垫付的赔偿款共计人民币共计720000元，其款项已超出应得的工程款。原告要求被告支付尚欠187872元工程款的诉请，于法无据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：驳回原告杨义的诉讼请求。案件受理费人民币4057元，减半收取2028.5元，由原告杨义负担。

宣判后，杨义不服，提出上诉称：杨义所做的工程量为12万余方，原审完全采信陈国庆的证言而扣减杨义30%的工程量属认定事实错误。请求：撤销原判，改判支持杨义的诉讼请求；一、二审诉讼费由对方负担。

被上诉人铜仁吉祥爆破工程有限公司未答辩。

二审查明的事实与一审认定的事实一致发，本院予以确认。

上述事实，有杨义与铜仁吉祥爆破工程有限公司2013年5月26日签订的《石方爆破施工合同》、吉祥爆破公司的营业执照、资质证书，陈国庆与铜仁吉祥爆破工程有限公司签订的《万山区茶店镇塘边职校土石方开挖项目爆破工程承包合同》，陈国庆与吉祥爆破工程有限公司的《工程结算单》，证人饶望俊、陈国庆的证言等证据以及当事人的陈述在卷为据。上述证据已经质证，可以认定。

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，杨义与吉祥爆破公司签订的《石方爆破施工合同》违反法律禁止性规定，故该合同无效。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，杨义要求吉祥爆破公司支付工程款应予以支持。因杨义所做的工程为石方爆破，并约定工程量按吉祥爆破公司与业主方结算的方量与杨义结算，而吉祥爆破公司与发包方结算的方量扣减30%后的工程量为86984立方米，故杨义完成的工程量应为86984立方米。原审法院根据杨义完成的工程量进行计算后，扣减杨义在吉祥爆破公司所领取的炸药、柴油等物资和垫付的赔偿款等款项后，杨义所领的工程款已超出其应得工程款的计算正确。杨义上诉提出其施工的工程量不应扣减30%的理由不能成立，不予支持。原判正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4057元，由上诉人杨义负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　柳文辉

审　判　员　　欧根昌

代理审判员　　吴爱民

二0一五年一月十二日

书　记　员　　李正雷