贵州省大方县云龙天麻开发有限责任公司与杨远付种植回收合同纠纷二审民事判决书
法定代表人郭祥文，该公司总经理。
委托代理人（特别授权代理）袁代阳，贵州业精律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨远付，住贵州省大方县。
委托代理人（特别授权代理）李岩珈。
上诉人贵州省大方县云龙天麻开发有限责任公司（简称天麻公司）与被上诉人杨远付种植回收合同纠纷一案，上诉人天麻公司不服贵州省大方县人民法院（2014）黔方民初字第103号民事判决，向本院提出上诉,本院以事实不清为由，撤销原判、发回重审。上诉人天麻公司再不服贵州省大方县人民法院（2015）黔方民初字第126号民事判决，再行提出上诉。本院于2015年6月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天麻公司委托代理人袁代阳、被上诉人杨远付委托代理人李岩珈到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审中原告杨远付诉称：原告、被告之间的纠纷源于国家扶贫资金投资的扶贫开发项目，大方县扶贫办在星宿乡投入500万元扶贫资金，旨在合理的开发和利用现有资源，尽快使一部分贫困农民先富起来。被告以其拥有雄厚资金和技术自居，主动与原告协商并于2011年6月22日签订了《天麻种植合同》，合同约定原告无偿投工投劳，无偿提供土地、木叶、木材等，被告负责提供优质天麻种、优质伴生菌，提供种植技术和管理方案（具体包括技术培训、指导、制箱、栽种、日常管理和采收等）。为确保双方的利益，被告在合同中承诺，种植的天麻在次年12月份前采收完毕后，所产天麻全部按2︰8的比例分成，被告占2，原告占8，若原告方应得部分达不到每平方米60元，由被告方负责补足。在双方的权利义务明确后，原告在被告的指导下，投入了大量的人力和物力，开垦了数亩荒山草坡，收集和砍伐了大量树叶、木材，共按照标准和要求种植了3710平方米的天麻，根据每亩种植40个平方米的要求，折合面积为92.75亩。整个栽种过程中，为了起到更好的示范作用，被告在原告的土地上亲自栽种了数箱作为标本和示范。栽种及采收未完成，被告先后将扶贫办投入的资金都划进了自己的账户，扶贫资金到手后，被告弃原告于不顾，不派技术员指导，对制箱、栽种、日常管理和采收不闻不问，甚至向原告提供了劣质的天麻种、伴生菌，导致原告一年的辛苦全部化为乌有，该项目的实施占用了原告大量的荒山和土地，导致原告投入了大量的人力物力，最终却一无所获。原告发现天麻绝收后，与被告多次交涉，被告却避而不见，推三阻四，在县扶贫办、乡人民政府等相关部门的催促下，被告被迫到栽种现场进行测产，专门针对其亲自栽种的示范箱进行实测的结果是几乎绝收，被告自此更是拒原告于千里之外。综上所述，被告与原告签订合同种植天麻赚取利润是假，借鸡生蛋是真。在整个天麻种植、管理、采收过程中，被告未履行合同约定，导致原告绝收。被告表面上要承担每平方米不低于60元的补偿，但实际上被告是在利用从县扶贫办得到的500万元扶贫资金做人情，利用这500万元赚取更多的利润，因被告管理不当、其技术人员不到岗到位，是导致合同目的不能实现的主要原因，请求人民法院判决被告按60元每平方米的保底价格赔偿原告3710平方米共计222 600.00元，并承担本案诉讼费用。
原审被告天麻公司辩称：一、2011年，天麻公司为了帮助星宿乡人民政府完成天麻种植试点项目，与星宿乡部分农户签订了《天麻种植合同》，但合同约定的按每平方米60元的标准补足并不是无条件的。因天麻公司与种植农户签订的合同约定每平方米60元的标准补足，所以很多种植户认为实施不实施种植义务都有钱赚。天麻公司的技术人员在指导种植天麻的过程中发现部分种植户不按技术规范选址、制箱备料，有的种植户将天麻公司发放的麻种不播种，而是拿到市场上去卖。天麻公司将上述问题向星宿乡人民政府汇报，要求政府督促农户整改，但政府在接到天麻公司的报告后并没有要求农户整改。在这种做不做都有60元每平方米的思想下，部分种植户对天麻公司的指导不给予配合，不按照天麻公司的要求提供种植计划、制箱、备料、栽种和管理，到天麻成熟采收季节结束，就说自己没有收成，要求被告按照合同约定的面积按每平方米60元的价格给予补足。根据种植合同，天麻公司按60元每平方米的补足并不是无条件的，种植户必须按照天麻公司的要求提供种植计划，按天麻公司的要求完成制箱、栽种、日常管理和采收工作，并且不可抗拒自然灾害等因素造成的损失，不属于双方应承担的责任。二、天麻公司在该项目中的义务是提供种子和技术管理指导，而不是代替种植户实施该项目。该项目的种植户黄伟家严格按照被告的要求进行天麻种植，在被告的技术和管理指导下获得了丰收。黄伟家的成功足以证明天麻公司提供的种子是优质的，技术和管理指导也是正确的。另外为了提高繁殖零代种的技术，方便今后工作的研究，公司每年繁殖的零代种都会用福尔马林浸泡，被告提供给种植户种植的零代天麻种子至今保存完好，可以进行鉴定。在该项目实施中，天麻公司多次集中种植户采取上课和现场演练的方式进行培训，将天麻的种植技术向种植户示范过无数遍。天麻公司只是提供种子和技术管理指导，只要天麻公司提供的种子合格，技术和管理指导得当，天麻公司的义务便履行完成，负责制箱、栽种、管理等具体种植工作的是种植户，没有按照合同约定提供种植计划，没有向天麻公司要求技术或管理帮助，对天麻公司的检查验收不配合的是种植户，按照合同约定已经违约，责任不在天麻公司。三、2012年5月至6月两个月大方县连续降水，长时间的雨水，影响天麻生长，属于不可抗力。因此，请求依法驳回原告杨远付的诉讼请求。
原审经审理查明：2011年6月22日，被告天麻公司作为甲方与原告杨远付作为乙方签订了《天麻种植合同》，合同约定的主要内容有：“一、责权与义务：甲方参与选择种植区域，提供优质天麻种及伴生菌种、消毒剂、增产保湿剂以及天麻种植的全套种植技术，保底回收所产天麻。条款如下：1、为保证大方天麻的优秀品质，主要提供大方优质麻种（零代或一代，零代种每平方米40-60粒，重量约200克-400克，一代种30-50粒，重量约300克-500克）和优质伴生菌，采用林下仿野生无性繁殖方法（为了连片、突现规模、过度有空地亦可种植）。2、甲方提供系统实用的种植技术和管理方案，可采取现场传授和集中培训的方法，确保乙方在短期内熟练掌握。3、公司将按市场价回收天麻（每公斤最低收购价为20元），不足部分，甲方按60元的标准补足。4、甲方指定乙方在天麻种植时段内完成所承担的种植面积（2520平方米），并在次年12月份以前采收完毕，若遇凝冻，可再延长2个月。5、经专家组论证后，若因种子质量问题或技术问题造成的损失，责在甲方。乙方：按甲方所定的标准在规定时间内无偿提供所需的劳力、土地以及所需的木叶、木材等，并按甲方的要求在规定的时间内完成制箱、栽种、日常管理和采收工作。条款如下：1、乙方先向甲方提供种植计划、并严格按甲方所提供的技术要求在规定的时间内完成制箱、备料、栽种、管理、采收工作。不按甲方要求自行栽种或不在规定的时段里完成任务，责在乙方。甲方将不作保底补偿。2、在甲方指导下做好日常管理工作（防盗、防火、防人畜践踏）。若配合不积极，因上述原因造成天麻减产、绝收等损失，责在乙方，甲方不作任何补偿，并追究乙方责任。3、在备料、栽种、管理、采收的过程中所付出的劳力均计算为乙方的投工投劳，甲方不予补偿。4、天麻成熟后必须在甲方指导下采挖，擅自采挖造（成）甲方损失的，乙方给予赔偿。5、所产天麻按比例分成后以当年市场价优先交回甲方收购，不得私自出售。二、利润分配：所产天麻按2︰8比例分成，甲方2、乙方8，若乙方分成部分按当年市场售价达不到每平方米60元，由甲方补足。三、违约责任：违约方将双倍赔偿对方损失，并承担相关的法律和经济责任，若因人为不可抗拒的自然灾害等因素造成的损失，将不属甲乙双方的违约范围。”合同还约定其他条款。合同签订后，甲方向乙方发放了天麻种子，并进行种植技术培训，发放了天麻种植技术标准，进行现场种植技术指导。杨远付根据天麻公司的指导将天麻进行栽种。到天麻采收季节，天麻公司没有要求杨远付对种植的天麻进行采挖，也没有对杨远付种植的天麻进行收购。根据大方县扶贫办、大方县星宿乡人民政府、天麻公司进行验收，杨远付种植的面积是3710平方米，且验收合格。由于种植户反映天麻绝收，2013年3月23至25日，经大方县扶贫办、天麻公司、星宿乡人民政府、项目涉及的五个村、部分农户对星宿乡峻岭村、云峰村、龙山村、松树村、漆树村、麻岭村的69户天麻种植户中抽样调查了33户，抽样面积90平方米，测得产量86.38斤，平均每平方米产量0.95斤。其中原告杨远付每平方米的产量为0.05斤，几乎属于绝收。此后，由于种植户多次反映，大方县星宿乡人民政府按10元每平方米对种植户进行补偿，其中原告杨远付按3710平方米进行补偿，共获得补偿款37 100.00元。
原审认为：杨远付与天麻公司签订的《天麻种植合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方之间的合同属于种植回收合同，天麻公司负责提供种子、技术指导及回收，杨远付负责无偿投工投劳，无偿提供土地、木叶、木材等。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，合同双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于杨远付的种植面积，虽然双方签订的《天麻种植合同》约定杨远付的种植面积为2520平方米，但星宿乡人民政府出具的《财政扶贫资金项目实施农户补助资金发放清册》上明确载明杨远付的种植面积是3710平方米，且该《财政扶贫资金项目实施农户补助资金发放清册》是天麻公司从星宿乡人民政府领取该项目500万元扶贫资金的依据；因此，对杨远付提出其天麻实际种植面积是3710平方米的主张，予以采信。天麻公司辩称杨远付种植天麻的实际面积没有达到杨远付所主张的3710平方米，但未能提供杨远付种植天麻实际面积的证据，并且在庭审中称双方原来签订的《天麻种植合同》已经作废，杨远付所主张的3710平方米的天麻种植面积只是双方达成的口头协议。杨远付对其主张的天麻种植面积提交了相应证据，天麻公司对自己的抗辩主张没有提交证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条 “当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对天麻公司提出杨远付种植天麻的实际面积没有3710平方米的抗辩主张，不予支持。根据合同约定，天麻公司必须于2012年12月前采收完毕，若遇凝冻，可再延长2个月，天麻公司按市场价回收天麻，天麻公司与杨远付按2︰8比例分成，天麻公司占2，杨远付占8，若杨远付的分成部分达不到每平方米60元，由天麻公司补足。天麻公司至今没有履行回收天麻和按每平方米60元补足的义务，已经违约。但是，杨远付所举证据不能证明其已经完全履行种植合同约定的制定种植计划、制箱、栽种、日常管理和采收工作，也应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任”的规定，结合本案实际，酌定为各自承担50%的责任。因此，杨远付要求天麻公司按每平方米60元赔偿的诉讼请求应获得支持的部分为每平方米30元。星宿乡人民政府已经补偿了杨远付每平方米10元，天麻公司应再赔偿杨远付每平方米20元，因此，天麻公司应赔偿杨远付的金额为：3710平方米×20元/平方米＝74 200.00元。对被告天麻公司关于大方县2012年5、6月连续降雨属于不可抗力的抗辩。首先，天麻公司所举证据不能证明2012年5、6月大方县连续降雨；其次，天麻公司没有举证证明大方县2012年5、6月连续降雨是造成杨远付天麻绝收的不可抗力原因；再次，在相同时期、相同地段，黄伟种植的天麻有收成和王万军种植的天麻获得了丰收，足以证明大方县2012年5、6月即便有连续降雨也不会造成天麻种植绝收，综上所述，被告天麻公司关于大方县2012年5、6月连续降雨属于不可抗力的抗辩主张，不予采纳。天麻公司辩称有的种植户将天麻公司发放的麻种不播种，而是拿到市场上去卖，天麻公司将上述问题向星宿乡人民政府汇报，要求政府督促农户整改，但政府在接到天麻公司的报告后并没有要求农户整改。对该抗辩意见，天麻公司没有提供证据证明上述情况的存在，同时也没有举证证明该抗辩中提到的“种植户”即是本案的原告杨远付。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，该抗辩主张不能成立。天麻公司辩称黄伟在栽种中已经获得成功，但黄伟在本案原审时已经出庭作证证明其种植了1600平方米，收成只有1375斤，平均每平方米收成不到1斤，并没有达到每平方米收成5斤的预期目标。而且，即使黄伟的天麻种植获得成功，也不能当然的推定杨远付的种植就是成功的。因此，该抗辩主张也不能成立。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出如下判决：被告贵州省大方县云龙天麻开发有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告杨远付74 200.00元。案件受理费4 639.00 元，由原告杨远付负担2 984.00元，被告贵州省大方县云龙天麻开发有限责任公司负担1 655.00元。
宣判后，上诉人天麻公司不服，向本院上诉称：被上诉人未履行相关合同义务，上诉人天麻公司才未继续履行回收天麻义务。原审无视被上诉人的先违约行为导致合同不能履行，未查清被上诉人所产天麻数量和收益情况，判决上诉人按合同约定的面积履行每平方米60元补足的义务无事实依据。被上诉人的损失大概每平米10元，原审适用《合同法》第一百二十条裁决上诉人承担50%责任，按每平方米30元补足被上诉人，法律适用错误。请求二审依法撤销原审判决，改判驳回杨远付诉讼请求，并承担诉讼费。
被上诉人杨远付答辩称：上诉人的上诉理由与客观事实不符，一审判决得当，请予维持。
经审理查明，二审认定的事实及证据与原审认定的事实及证据无异。
本案二审的争议焦点是：原审判决上诉人天麻公司赔偿被上诉人杨远付种植天麻的损失74 200.00元是否依据充分。
本院认为：一、上诉人与被上诉人签订的《天麻种植合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应按照合同约定各自履行义务。因被上诉人杨远付提交的证据不能证明其已完全履行合同约定的制定种植计划、制箱、栽种、日常管理和采收等义务，上诉人天麻公司至今未按合同约定履行回收天麻按每平方米60元的补足义务，双方均构成违约。同时，因先履行抗辩权成立的条件之一是双方互负债务且债务到期，本案系因双方当事人违约行为所致，且双方所签的合同并未约定被上诉人一方存在违约则免除上诉人补足义务条款，故上诉人天麻公司以被上诉人杨远付先违约行为导致合同不能履行为由所提“先履行抗辩权”的上诉主张，不能成立，本院不予支持。二、按照上诉人天麻公司与被上诉人杨远付签订的《天麻种植合同》约定，被上诉人种植天麻面积为2520平方米，但尔后财政扶贫资金项目县级验收意见单等证据显示，经实测被上诉人杨远付种植天麻面积为3710平方米，且上诉人天麻公司亦以该次实测面积为基数从大方县星宿乡人民政府领取涉案项目扶贫资金。政府相关部门组织抽样实测被上诉人的天麻几乎绝收，上诉人没有充分的事实依据和理由予以反驳，因此对于上诉人主张的补足额应当除去被上诉人实收天麻所卖的金额已无实质意义，上诉人的该项主张，本院不予采信，原审认定亦无不当。上诉人未按照双方签订的合同履行补足被上诉人利润，违反合同约定，应依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定承担违约责任。原审基于被上诉人也存在违约、双方都有过错的情形，酌定双方责任比例，判决由上诉人按合同约定的利润补足（按每平方米60元补足）义务的一半赔偿被上诉人（按每平方米30元）并不损害上诉人的利益，上诉人上诉主张按每平方米10元赔偿既不符合合同约定，也无事实依据，本院不予采信。综上，上诉人天麻公司的上诉请求，无充分的事实依据和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回起诉，维持原判。
二审受理费4 639.00元由上诉人贵州省大方县云龙天麻开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 雄
审判员 张 晶
审判员 朱 莉
二〇一五年八月二十八日
书记员 谢贤聪
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