七星关区工商行政管理局与王敏劳动争议纠纷二审民事判决书
委托代理人（特别授权）王松。
被上诉人（原审原告）王敏，住贵州省毕节市。
上诉人七星关区工商行政管理局因与被上诉人王敏劳动争议纠纷一案，不服贵州省七星关区人民法院（2014）黔七民初字第2855号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年7月27日公开开庭审理了本案，上诉人七星关区工商行政管理局的委托代理人王松、被上诉人王敏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告王敏诉称：原告自2011年6月24日进入被告单位工作，从事办公区域卫生服务及食堂一切事务，晚上还负责安全保卫工作。原告2011年6月至2013年2月期间每月工资800元，2013年至今每月工资1000元。原、被告双方劳动关系存续期间，被告未与原告签订书面劳动合同、未安排原告休息和休假、未为原告缴纳社会保险。原告多次向被告反应要求签订劳动合同和增加工资，被告以各种理由推诿搪塞，更为过分的是2014年11月3日，被告换了门锁，剥夺了原告的劳动权利。综上，恳请人民法院判决：1.原告与被告之间的劳动关系成立；2.被告为原告补缴社会保险；3.被告支付原告2014年9月至12月的工资4000元、周末加班工资23276元、法定节假日加班工资5950元、未签订劳动合同的双倍工资24000元；4.被告承担本案全部诉讼费用。
原审被告七星关区工商行政管理局辩称：首先，被告是法定的行政机关，主要职责、内设机构和人员编制都由“三定方案”规定，无权聘用劳动合同制人员从事相关业务工作。本案中，被告未与原告签订劳动合同、未按照单位的规章制度对原告进行管理，与原告无人身依附关系，且原告从事的工作与被告的业务无关。因此，原、被告之间未建立劳动关系，不能依照《劳动法》、《劳动合同法》调整。其次，本案的事实是，2011年6月至2014年8月期间，被告的派出机构海子街分局的干部为解决早、中餐问题，由分局负责人牵头，每人每月出资300元，请原告做中餐，海子街分局的内勤每月以800至1000的标准按时支付原告工钱。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。
原审经审理查明：原告于2011年6月24日开始在被告的派出机构海子街分局为该局职工做午餐，并负责办公区域的卫生工作。海子街分局每月支付原告工资1000元，未与原告订立书面劳动合同。2014年8月，原、被告发生争议，被告未再安排原告继续工作。
原审认为：劳动关系是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系，以劳动力所有权与使用权相分离为主体特征，兼具平等性与隶属性。在实际生活中，用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同的现象相当普遍，但只要劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬，即形成事实上的劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系还可以参照工资支付凭证或记录。本案中，原告在被告单位做饭及打扫卫生的时间比较固定，原告不能自行调整或安排工作时间，原告的工作不具有随意性，且被告每月向原告支付工资有工资领取记录。因此，原、被告之间的关系兼具劳动关系的本质特性（隶属性）和表面特征（工资支付记录），原、被告之间的劳动关系成立。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。支付二倍工资的期间从用工期满一个月的次日起至签订劳动合同时止，但最长不超过11个月。本案中，被告未与原告订立书面劳动合同，应当向原告每月支付二倍工资，现应补足差额部分，具体计算为：1000元/月×11月=11000元。原告要求被告缴纳社会保险的诉请，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不予支持；原告要求被告支付2014年9月至11月工资的诉请，没有事实依据，不予支持；原告无证据证明其加班的事实，因此对其要求被告支付加班费的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、原告王敏与被告七星关区工商行政管理局之间的劳动关系成立；二、被告毕节市七星关区工商行政管理局于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告王敏二倍工资差额11000元；三、驳回原告王敏的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取人民币5元，由被告七星关区工商行政管理局承担。
宣判后，上诉人七星关区工商行政管理局不服，向本院提出上诉称：原审对被上诉人是由海子街分局职工自行聘请还是上诉人聘请，海子街分局每月支付给被上诉人的工资是干部自行筹集还是上诉人拨付，海子街分局职工行使与职权无关的行为是否由上诉人承担进行认定，事实不清。本案中，被上诉人未参加海子街分局的考勤，其除做午餐外，海子街分局对被上诉人没有其他工作安排，工资领取记录只是被上诉人一审提供的未经上诉人认可的一份复印件。原审认定上诉人与被上诉人劳动关系成立错误。被上诉人提供的是家政服务，本案应属劳务纠纷，不是劳动争议纠纷。原审适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定判决上诉人支付被上诉人二倍工资差额属适用法律错误。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人王敏当庭答辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人提供海子街分局值班室照片一张，拟证明其在海子街分局除了做饭外，还值班。上诉人质证意见是，无关联性，达不到被上诉人的证明目的。本院经审查认为，被上诉人提供的海子街分局值班室照片不能明其值班的事实，不予采信。被上诉人原审提供但原审未组织质证的毕节市七星关区劳动争议仲裁委员会作出的不予受理通知书及该通知书送达回证，二审组织质证，上诉人无异议，本院予以采信。对原审证据的分析与认定与原审相同。
经审理，除毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月10日对被上诉人的劳动人事争议仲裁申请作出不予受理通知书及被上诉人在海子街分局的工作内容为做午餐、负责卫生工作及值班外，其余事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本案二审的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否成立。
本院认为，根据被上诉人在一审庭审中“工资每个月发，由分局工作人员发放。工作由被告安排，工作的内容是搞卫生、做饭、值班。工作时间是下午下班后在里面打扫卫生、值班，做饭是做中午饭”的陈述及上诉人对该陈述“基本属实的。只是我们分局里面没有财务，财务是由上面一把手签字负责”的答辩，被上诉人在海子街分局的工作内容包含值班的事实上诉人已认可，原审未进行认定存在瑕疵，本院二审予以纠正。
被上诉人在海子街分局的工作系做午餐、打扫卫生及值班。海子街分局职工自行聘请被上诉人做午餐并自行支付工资尚属合理，但自行聘请被上诉人为海子街分局搞卫生及值班并自行筹集资金支付被上诉人工资不符合情理。被上诉人一审提供的其在海子街分局领取工资的证据“海子街分局食堂人员工资表” 虽系复印件，但被上诉人二审庭审中称，该表系海子街分局给其发工资让其签字时其复印的，原件在海子街分局的解释符合情理。该表有分局领导陈章龙签名，能佐证被上诉人工资系由海子街分局发放，而非海子街分局职工自行筹集发放的事实，该工资表应予采信。综上，应认定被上诉人系由海子街分局聘请，从事做饭，打扫卫生及值班工作，由海子街分局按月发放工资的事实。被上诉人在海子街分局工作时间长且固定，其工作内容自己不可随意调整，被上诉人对海子街分局有人身依附性，被上诉人与海子街分局之间存在事实劳动关系。海子街分局系上诉人的派出机构，不能独立承担民事责任，被上诉人与海子街分局之间产生的权利义务应由上诉人承担。原审认定上诉人与被上诉人之间劳动关系成立正确，对上诉人上诉称被上诉人提供的是家政服务，本案属劳务关系的上诉主张本院不予采纳。二审中，上诉人表示，如本案劳动关系成立，其对原审判决第二项无异议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，本院仅对上诉请求进行审理，对原审其他判项正确与否不再进行审查，综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。原审认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，判决结果正确，本院纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人七星关区工商行政管理局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周莺
审 判 员 王云
代理审判员 唐荣
二0一五年八月五日
书 记 员 张政
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