穆某与刘某离婚纠纷二审民事判决书

被上诉人（原审原告）穆某某，住毕节市。

上诉人刘某某因与被上诉人穆某某离婚纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2014)黔七民初字第1183号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘华与被上诉人穆敏到庭参与诉讼。现已审理终结。

原审原告穆某某一审诉称：我们从2002年认识并开始同居生活，当时我年仅16岁，2003年7月女孩子刘甲出生后，被告就开始虐待原告，到2009年12月，原告最终不堪忍受被告的折磨，独自到福建打工，从此双方因感情不合一直处于分居状态， 2013年9月10日，我向毕节市七星关区人民法院提起诉讼，要求解除与被告的婚姻关系，法院于2013年10月15日作出（2013）黔七民初字第1140号民事判决书，以我未提交足以证明夫妻感情破裂的证据为由，判决驳回我的诉讼请求。我们的婚姻关系名存实亡，夫妻感情早已彻底破裂，为此请求人民法院依法解除我们的夫妻关系，并将我们双方生育的子女判归我抚养。

原审经审理查明：原告穆某某与被告刘某某于2002年以夫妻名义同居生活，2010年6月30日补办了结婚登记手续。双方生育一子一女，长女刘甲，2003年7月3日出生，长子刘某某某，2007年6月29日出生。2010年2月双方发生纠纷，经七星关区公安分局层台派出所调解处理，但原、被告的矛盾仍然存在，此后原、被告就分居生活至今。2011年，被告一个人在层台镇向阳村石山组修建了约80平方米的平房。2013年9月10日，原告向原审法院提起诉讼，要求解除与被告的婚姻关系，原审法院于2013年10月15日作出（2013）黔七民初字第1140号民事判决书，以原告未提交足以证明其夫妻感情破裂的证据为由，判决驳回原告的诉讼请求。但原、被告仍然搞不好夫妻关系、分居生活，为此原告再次向我院提出起诉，要求与被告离婚。

原判认为：原、被告因夫妻感情不合，分居已三年多，且原告于2013年起诉离婚在我院判决不予准许的情况下，经过半年多的时间，原、被告仍然搞不好夫妻关系，原告又再一次起诉要求离婚，只能说明原、被告夫妻感情确已破裂，在经我院调解无法合好的情况下，应准许原、被告离婚。双方所生育的孩子的抚养，根据双方当事人的实际情况，刘甲由原告穆某某抚养，刘某某某由被告刘某某抚养为宜。双方在婚姻关系存续期间刘某某修建在层台镇向阳村石山组的房屋，因被告对家庭的贡献较大，且最近几年二个孩子均由其抚养，付出较多，归被告所有为宜。被告所称原告带走家中85000.00元现金，要求原告偿还，但在庭审中被告未提交相应的证据，不予支持。至于原告称修建房屋欠债一万多元，因无相应证据，不予认定。为此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款第四项、第五项，第三十六条第三款，第三十九条第一款的规定，判决如下：一、准许原告穆某某与被告刘某某离婚；二、双方所生育的孩子刘甲由原告穆某某抚养，刘某某某由被告刘某某抚养；三、双方在婚姻存续期间修建在层台镇向阳村石山组的房屋归被告刘某某所有。案件受理费200.00元，减半收取100.00元，由原告负担。

宣判后，上诉人刘某某不服原判，上诉称：坚决不与被上诉人离婚，要求被上诉人返还从其处拿走的85000元，婚生的两个孩子都要求抚养，由被上诉人支付生活费用。

被上诉人穆某某二审答辩：坚决与上诉人离婚，两人夫妻感情不合，已分居三年多，符合离婚条件，孩子要求按原判抚养一个，请求驳回上诉，维持原判。

在二审审理期间，上诉人刘某某提供了一份证明，以证实上诉人长期以手艺为生，勤劳持家、为人正直，而被上诉人穆某某在家不务正业，以赌博为主，不管家庭才造成家庭破烂；被上诉人对此没有意见，但提出与本案无关；本院认为，此证据能证明双方夫妻感情不合的原因，应予确认。

本院经审理查明：上诉人与被上诉人现已分居三年多，夫妻双方在原审法院原判不准离婚后，夫妻感情仍未好转。原判认定的其他事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点：1、上诉人刘某某与被上诉人穆某某夫妻感情是否破裂，是否达到离婚条件；2、被上诉人是否拿走上诉人的85000元，应否返还；3、原判子女一人抚养一个是否正确。

对于上诉人刘某某与被上诉人穆某某夫妻感情是否破裂，是否达到离婚条件问题。经查，《中华人民共和国婚姻法》第三十二条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(一)重婚或有配偶者与他人同居的；(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；(四)因感情不和分居满二年的；(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”可见人民法院审理离婚案件，是否准予离婚或不准予离婚应以夫妻感情是否破裂作为界限。而判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好可能等方面综合分析，为此，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的具体意见》专门作了明确规定。而结合到本案中，被上诉人与上诉人已分居三年多，被上诉人于2013年向原审法院起诉离婚，因未达到人民法院认定夫妻感情破裂的条件，原审法院未判决离婚；现夫妻双方感情仍未好转，仍处于分居状态。而究其原因，从上诉人提供的证据看，有多人证明其勤劳持家、为人正直，被上诉人有不务正业和赌博恶习；派出所证明等证实双方经常吵打行为，证实夫妻感情确已破裂。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的具体意见》规定：凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚：７、因感情不和分居已满３年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满１年，互不履行夫妻义务的。故原判认定上诉人与被上诉人夫妻感情确已破裂，判决准许离婚符合法律规定，对上诉人的此上诉理由，本院不予采纳。

对于上诉人所提要求被上诉人返还从其处拿走的85000元的理由。经查，上诉人对此主张未提供证据支持，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。对此上诉理由，本院不予采纳。

对于上诉人所提要求抚养两个孩子的理由。经查，被上诉人穆某某因生育两个孩子，于2010年2月被做结扎绝育手术。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”和《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》：“３、对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（１）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的”之规定，原判考虑两个婚生子女，由上诉人自费抚养男孩，被上诉人自费抚养女孩并无不当，对上诉人的此上诉理由，本院不予采纳。

对于抚养费问题，因两个婚生子女由上诉人与被上诉人二人各自费抚养一人，加之夫妻关系存续期间所修房屋原判已明确由上诉人所有，故对上诉人再要求被上诉人支付抚养费的主张，于法无据，本院不予采纳。

综上，上诉人的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。原判认定事实清楚，证据充分，判决得当，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200元，由上诉人刘华负担。

本判决为终审判决。

审判长　　舒平

审判员　　张琼

审判员　　张伟

二0一五年一月十四日

书记员　　代珊