马士勤、李崇群因与龙银土地承包经营权确认纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）李崇群，穿青人，住织金县。

委托代理人（特别授权代理）李樾。

委托代理人（特别授权代理）颜薇。

被上诉人（原审原告）龙银，住织金县。

委托代理人（特别授权代理）张菘，贵州本芳律师事务所律师。

委托代理人（一般授权代理）左秀柒，贵州本芳律师事务所律师。

上诉人马士勤、李崇群因与被上诉人龙银土地承包经营权确认纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院于2014年7月18日作出的（2014）黔织民初字第984号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审原告龙银起诉称，我系织金县引子渡电站库区移民，为支持国家重点水利工程建设，2002年9月17日，我举家搬迁到织金县原城关镇花红村落户，经与被告马士勤、李崇群协商，同年11月1日，我以人民币58 800元购买和流转得二被告位于花红村双桥组的房屋和房屋周围所属空地及以被告马士勤为家庭承包户主的西河岸田东抵河坎长40.3米、南面长40.8米、北抵路界长35.5米；东河岸田为大小两块相连，大田东面长15.8米、西抵河坎长17.9米、南面长27.9米，北面长21.6米；小田东面长8.4米、北面长7.7米、西抵河坎13.5米、南面长9.8米；寨子下面河西岸耕地东抵河坎长16.2米、北面长21.3米、南面长15米，田坝中间耕地东面长56.3米、西面长51米、南面长12.3米、北面长4米，牛王洞大石坡耕地一块面积约1250平方米，哨棚包包的大、小两块土（面积约500平方米）。协议签订时，我已如数付清转让款，并对房屋办理了产权过户登记，同时二被告将上述土地交给我耕种，花红村委会签署同意接受我户4人落户于该村双桥组的意见，我也按当时的政策履行了交纳农业税义务，之后享受了种粮补贴，前述土地由我耕种至今，其间即在2013年5月，因政府建设需要征收寨子下面河西岸的耕地和位于牛王洞的土地，被告见有利可图，对前述土地的流转进行反悔，故请求依法判明确我对上述流转得的土地享有合法承包经营权。

原审被告马士勤、李崇群辩称，我们只将位于花红村双桥组的住房以价款58 800元出售给原告龙银，对我们的承包土地并没有转让给原告，由于我全家都在昭通做生意，且形成房屋买卖关系时双方相处不错，故我们将自己承包的土地委托龙银耕管，双方言明待我们返回后再由龙银将土地返还给我们，由于契约的内容系原告龙银虚构填制，且龙银作为买受人未在契约上签名，因此该合同的形式要件缺失，至今合同仍未成立。对出售房屋给龙银的事实，我们予以认可，对承包土地流转的问题，因不存在流转，且违反了农村承包土地的流转原则，合同应为无效，龙银尚未取得争议土地的承包经营权。请求依法判驳回原告龙银的诉讼请求。

原审经审理查明，原告龙银属织金县引子渡电站库区移民，2002年9月17日，原告龙银1户4人被织金县双堰街道办（原城关镇）花红村民委员会接收落户到该村双桥组，调地农户马士勤自愿将其承包田地转让给龙银耕种。同年11月1日，经村干部冷某某等人在场，由代笔人戴士禄执笔，被告马士勤、李崇群及其子女马莉、马军、马静自愿将座落于城关镇花红村双桥组（歪头山脚）的房屋及周边空地出让给龙银所有和使用，承包土地及树木亦一并转让，双方共同议定转让款为人民币58 800元，并在立契时付清。所立契约载明转让的标的物及其四至范围是：1、房屋及所属空地至分明，房屋东抵李荣春土、西抵安织公路、南抵公用过道、北抵李荣春土；所属空地东抵房墙花红树长10.6米、西抵房墙核桃树长10.6米、南抵公路及后面阳台长15.2米、北抵花红树长10.3米。2、西河岸田东抵河坎长40.3米、南面长40.8米、北抵路界长35.5米；东河岸田为大小两块相连，大田东面长15.8米、西抵河坎长17.9米、南面长27.9米、北面长21.6米；小田东面长8.4米、北面长7.7米、西抵河坎13.5米，南面长9.8米。3、寨子下面河西岸耕地东抵河坎长16.2米、北面长21.3米、南面长15米；田坝中间耕地东面长56.3米、西面长51米、南面长12.3米、北面长4米；牛王洞大石坡耕地一块约1250平方米。4、甲方现有水电户头自然移交给乙方，乙方补足变压器安装费150元、自来水投资费100元给组里，而享受集体水电。5、甲方自行交清2002年前所有农业税几费，2003年后农业税几费由乙方按两个半人头的标准上缴国家（如有几费，由乙方负责）。6、牛路边大冲头甲方所种树木，签约前甲方自行砍伐变卖，签约后任由乙方处理。7、房屋及田土边界如有纠纷，概由甲方出面解决。8、恐口无凭，特立此约。附9、款付清后，甲方须腾空所有田土里的作物，交给乙方耕种。附10、马士勤、李从群哨棚包包的大小两块土（面积约500平方米）同上一起转让，不另行收转让费。该契约经被告马士琴、李崇群及其子女和在场人马士法、冷思明、李荣春、冷某某、杜有昌等和执笔人戴世禄签名或者捺印确认。协议成立后，二被告如约履行交付房屋和土地给原告龙银管理和使用等义务，原告龙银遂对转让得的土地耕种管理至今。2013年5月，因织金县政府需征收原告龙银转让得的部分土地修建花红大道，被告马士勤、李崇群以其原承包土地不存在转让和未依法履行流转登记等为由，主张上述土地的承包经营权仍属其享有，双方就此发生纠纷。另查明，上述流转土地系1998年第二轮农村土地承包时由花红村民委员会发包给被告马士勤为户主的家庭，原、被告协商转让后对土地未办理流转登记。诉讼中，二被告对其主张对承包土地系委托原告龙银管理，对此，二被告未能举证证明。

原审法院认为，原告龙银系国家水库水电建设工程的库区移民，其经安置被双堰街道办桂花村民委员会接收为该村双桥组村民，从而获得该村村民资格，被告马士勤、李崇群因举家外出经商，二被告自愿用自有房屋出售给原告龙银，同时将其家庭第二轮承包的土地流转给原告龙银经营，原告龙银支付了相应转让费用，且在协议成立后，对出售房屋已经交付原告龙银行使所有权，对流转的土地已交付龙银经营管理，契约的内容是双方自愿、有偿的前提下形成，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十条“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”和第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”的规定，二被告将其家庭承包的土地依法转让给原告龙银的行为合法，自该协议成立时起，原告龙银已经实际取得了争议土地的承包经营权，尽管在该契约上原告龙银没有签名捺印，亦对流转的土地没有办理备案登记，但对契约明确由龙银承担的义务，龙银已全部履行，二被告亦享受了接受转让价款并履行交付房屋和土地的义务，依照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持”和第二十一条第二款“承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理”的规定，桂花村民委员会在接受安置原告龙银及其家庭成员时，该村委会对被告马士勤自愿用其承包土地流转给龙银耕种的事实予以认可，签订流转承包土地契约时，该村委领导也在场作为在场人签字，因此，双方对土地流转的程序合法，未进行备案登记的行为并不影响承包经营土地流转的合同效力，故原告龙银的诉讼请求合法，依法应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百二十八条、第一百二十九条的规定，判决，位于织金县双堰街道办花红村双桥组歪头山脚现原告龙银房屋周边的土地即东抵房墙花红树长10.6米、西抵房墙核桃树长10.6米、南抵公路及后面阳台长15.2米、北抵花红树长10.3米以及位于双桥组西河岸田东抵河坎长40.3米、南面长40.8米、北抵路界长35.5米；东河岸田为大小两块相连，大田东面长15.8米、西抵河坎长17.9米、南面长27.9米、北面长21.6米，小田东面长8.4米、北面长7.7米、西抵河坎13.5米、南面长9.8米；寨子下面河西岸耕地东抵河坎长16.2米、北面长21.3米、南面长15米，田坝中间耕地东面长56.3米、西面长51米、南面长12.3米、北面长4米；牛王洞大石坡耕地一块约1250平方米；哨棚包包的大小两块土（面积约500平方米）的土地承包经营权归原告龙银享有。案件受理费50元，减半收取25号，由被告马士勤、李崇群负担。

上诉人马士勤、李崇群不服原判，向本院提起上诉称，原判适用照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条错误，因该条规定适用的主体为发包方与承包方，故适用法律错误；另外，双方签订的《契约》上无被上诉人的签字，且有涂改的痕迹，是上诉人家先签字再加上条款的，违反了签订协议的程序，因此，该协议不合法，不能作为证据使用。请求二审依法处理。

被上诉人龙银二审答辩称，原判正确，请求二审予以维持。

二审经审理，除认定原判认定的事实、证据外，上诉人向本院提供了以下证据：1、2009年、2010年、2011年涉家补贴领取清单，拟证明本案诉争之地没有转让给被上诉人，属于上诉人所有；2、贵州警官学院作出的鉴定结论一份，拟证明上诉人马士勤没有在买卖协议上签字搭节；3、证人杜某某、冷某某等人出具的《证明》，拟证明村委会没有收回诉争之地来发包给被上诉人。同时，上诉人还向本院提出申请，请求对双方签订的转让协议上诉人附十条上的字进行鉴定，拟证明协议上的手印也不是上诉人盖的。二审庭审中本院查明，双方签订协议时，村支书冷某某、村主任杜有昌、村副主任邓珏、村民组长马士德等均在双方协议上签字认可的。

本院认为，上诉人马士勤、李崇群与被上诉人龙银之间形成农村土地流转合同关系，上诉人将其房屋及承包地转让给被上诉人，不违反我国法律的禁止性规定，对其土地流转的合法性本院予以确认。原判对此认定正确，本院予以支持。

上诉人马士勤、李崇群提出原判适用照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条错误，因该条规定适用的主体为发包方与承包方，故适用法律错误的上诉主张，经查，该条司法解释的具体规定为“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持”。对该规定应从立法目的以及立法本意上来理解，该规定的立法本意为承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，只要双方当事人意思表示一致，即发生法律效力，不需发包方备案登记即可发生法律效力，因此，“发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”故该条司法解释不仅仅是调整承包方与发包方，而是确定了土地流转的意思自治原则。因此，上诉人提出原判适用法律错误的上诉主张，于法无据，本院不予采纳；

上诉人马士勤、李崇群提出双方签订的《契约》上无被上诉人的签字，且有涂改的痕迹，是上诉人家先签字再加上条款的，违反了签订协议的程序，因此，该协议不合法，不是上诉人的真实意思表示。不能作为证据使用的上诉理由，经查，双方当事人签订了协议后，被上诉人即交付了58800元的转让款，上诉人也将其承包地交给了上诉人耕种，该地也由被上诉人耕种了十二年。因此，双方已履行了主要的合同义务，合同已经生效并已实际履行。根据《中华人民共和国合同法》“第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，审查合同成立的要件，不仅仅是审查双方当事人是否签字或者盖章，而是审查双方当事人是否已经履行了合同的主要义务。故上诉人提出提出双方签订的《契约》上无被上诉人的签字，合同不成立的上诉理由，与合同法的规定不符，本院不予支持；至于上诉人提出有涂改的痕迹，是上诉人家先签字再加上条款的，违反了签订协议的程序，因此，该协议不合法，不是上诉人的真实意思表示的上诉理由，经查，《契约》中涂改部分，双方当事人均加盖了手印予以确认，符合涂改合同约定的日常习惯，且被上诉人提供的证人戴某甲、戴某乙证实了双方签订契约的过程。上诉人也未提供证据证实其签订契约时意思表示不真实，因此，上诉人提出的这一上诉主张，缺乏证据支持，本院不予采纳。

对于上诉人二审提供的2009年、2010年、2011年涉家补贴领取清单、贵州警官学院作出的鉴定结论一份、证人杜某某、冷某某等人出具的《证明》等证据，经查，上述证据不是一审开庭后才发现的证据，而是上诉人应当在一审举证期限内提供而未提供，等到二审中提供的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款“(二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”的规定，上述证据不属二审中的新证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条“ 当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”的规定，上诉人提供的证据不属二审中的“新证据”，根据上述规定，本院不予采纳。另外，对于上诉人二审提出的鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“ 当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的。应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，该申请应在一审举证期限内提出，上诉人在一审中未提出鉴定申请，二审中才提出，已超过举证期限，本院不予批准。

、综上，原判认定事实清楚，判决得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200元，由上诉人马士勤、李崇群负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　雄

审　判　员　　殷　勇

代理审判员　　丁晓燕

二0一四年十二月十七日

书　记　员　　王　跃