胡红秀与冯老五请求确认互换土地协议无效纠纷再审民事判决书
委托代理人杨华，贵州浩锐律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）冯老五，女，汉族，1981年10月12日出生，小学文化，农民，贵州省威宁县人。
委托代理人王玉萍，威宁县龙街镇司法所法律工作者，特别授权代理。
胡红秀诉冯老五请求确认互换土地协议无效纠纷一案，威宁县人民法院于2010年4月12日作出（2010）黔威民初字第238号民事判决。原告胡红秀不服，向本院提出上诉，本院于2011年4月6日作出（2011）黔毕中民终字第205号民事判决。胡红秀仍不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2011年12月24日作出（2012）黔高民申字第671号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院再审后于2013年9月23日作出（2013）黔毕中民再终字第20号民事裁定，撤销本院（2011）黔毕中民终字第205号民事判决及威宁县人民法院（2010）黔威民初字第238号民事判决，发回威宁县人民法院重审。因原始被告钱道远已去世，威宁县人民法院依法追加其妻冯老五作为本案的被告参加诉讼。威宁县人民法院审理后于2014年5月27日作出（2014）黔威民再初字第3号民事判决。原告胡红秀不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人胡红秀的委托代理人杨华，被上诉人冯老五及其委托代理人王玉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告胡红秀诉称：我丈夫刘成林土地承包到户后体弱多病，由于被告之父的承包地在我家附近，我家的承包地距被告家近，1988年9月13日我丈夫刘成林找到被告之父钱深学协商并签订换地协议书，刘成林用杨明安弯子的承包地与钱深学家在安家核桃树处的承包地临时互换。并特别注明甲、乙双方或子女中有一方不同意时，就各种各的土地。换地当年我丈夫死亡，我与被告各自耕种所调换土地到2010年1月，我向被告要求退回与其父亲（已死）互换的土地，被告拒绝，我有该地的集体土地使用证和换地的协议为证，特请求判决确认换地协议无效，判令被告退还我的承包地。
原审被告冯老五辩称：我三岁时家里就种杨明安弯子的土地，我父亲钱深学去世后，地就归我耕种到2010年1月，原告才来种杨明安弯子的土地引发纠纷，原告称有第二轮集体土地使用证，但证上的户主刘成林已于1988年病故，原告的集体土地使用证是假的。请求驳回原告的诉讼请求。
威宁县人民法院（2014）黔威民再初字第3号民事判决查明，原告之夫刘成林在土地联产承包后体弱多病，因被告之父钱深学所承包的土地在原告住所地附近，原告承包的土地距被告住所地近，原告之夫为了便于自己耕种管理土地，于1988年9月13日找到被告之父钱深学协商换地，被告之父同意换地后，双方签订了协议书，协议内容为：甲方刘成林，乙方钱深学：甲方用杨明安弯子的承包地与乙方在安家核桃树承包的土地互换耕种，特别注明：“如甲、乙双方或子女中有一方不同意时，就各种各的地，如有一方不遵守此协议后果自负”，在场人胡开珍、胡小四在协议上签名。原告之夫于换地当年病故，被告之父也相继去世，原、被告各自耕种互换来的土地至2010年1月。后原告到被告耕种的土地上去种地引发纠纷。原、被告双方互换的土地已经多次转让，且已改变了土地用途，被告钱道远与原告胡红秀家换来的土地，又被钱道远与案外人互换，案外人与钱道远换去的土地又出让给几家人修建了房屋。钱道远于2013年11月病故后，已安埋在与案外人换来的土地上。
威宁县人民法院（2014）黔威民再初字第3号民事判决认为，原审原告胡红秀之夫刘成林与原审被告钱道远之父钱深学互换的土地是基于原告之夫刘成林体弱多病，便于自己耕种与钱深学商量互换，且协议约定甲乙双方任何一方不同意就各种各的地。换地后双方相继去世，双方互换的土地一直耕种到2010年1月。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、互换、转让或者其他方式流转”；第三十四条规定“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”；第三十七条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人之间应当签订书面合同”；第四十条规定“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。”原审原告胡红秀之夫进行土地承包经营权互换时，是为了方便耕种，并且作为承包方，两家在同一经济组织即同村互换土地的行为合法，并已签订书面协议，是双方的真实意思表示，两家耕种互换土地达20多年，此间，原告及其子女均未提出异议，应视为已认可了该换地行为。村民委员会认可换地的事实，双方互换的土地符合法律规定。协议的甲方刘成林已经死亡，胡红秀作为继承人自然享有协议甲方的各项权利，同时承担协议中甲方的各项义务。但双方互换的土地已经多次转让，且已经改变了土地用途，被告换去的土地又与案外人互换，案外人已在该土地上修建了房屋，该土地客观上已不能返还给原告。故对原告提出的协议无效的主张，理由不充分，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原审原告胡红秀的诉讼请求。案件受理费60元，由原审原告胡红秀负担。
胡红秀的上诉请求是判决返还尚未建房的土地，建房的土地折价赔偿。主要理由是换地协议明确规定了解除条件，当事人要求解除协议条件成就；龙街镇中心村村民委员会的证明不符合法律规定；原告根据法院的释明，同意变更诉诉讼请求为赔偿损失，但原告无能力交付评估费。原告之要求返还未建房的部分，对已建房的部分土地原告要求折价赔偿，原审未根据这一实际情况进行判决；被告是在诉讼期间改变用途，责任在被告；被告没有证据证明协议书和承包经营权证虚假。
本院本次审理查明的事实与一审一致。
本案经本院审判委员会讨论认为，根据原告的诉状和庭审发言看，其起诉请求只有返还土地，“确认协议无效”这一诉讼请求没有材料证实。因此，原审适用的案由“确认互换土地协议无效纠纷”与案件不符，应变更为“土地承包经营权互换合同纠纷”。在确认当事人的诉讼请求是否应当支持之前，应当先明确一个问题，即：上诉人要求判决被告返还土地是基于协议无效的理由还是解除协议的理由。从当事人历次庭审中阐述的理由看，当事人是基于解除协议的理由。
协议有效是讨论解除协议的前提。对于本案的协议，刘成林和钱深学所签订的协议系双方当事人的真实意思表示，没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，故协议有效。协议的各项内容，双方均必须认真遵守履行。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”因此，协议中“如甲、乙双方或者子女中有一方不同意时，就各种各的土地”的内容实际约定了协议所附的解除条件和一方解除协议的条件。理由在于，“子女不同意”是协议所附的解除条件。 “甲乙任何一方不同意，就各种各的”赋予任何一方单方面随时解除协议的权利。协议的甲方刘成林已经死亡，胡红秀作为继承人自然享有协议中甲方的各项权利，同时承担协议中甲方的各项义务。并且土地承包经营权为家庭所有，参与承包的家庭成员均对土地享有承包经营权，刘成林当时作为户主，其作为甲方和钱深学签订协议的行为，不仅是自己的行为还代表着家庭的行为，因此，家庭成员也是甲方之一。据此，胡红秀有权随时解除合同，其主张合同解除的理由成立。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案的实际情况是原始被告钱道远已将土地处分给了案外人，其中部分土地已被案外人修建了房屋，已经无法再退回给胡红秀。基于此情况，虽然协议解除，但胡红秀要求退回土地的主张不符合实际情况，争议地不具备返还条件，因此对上诉人要求返还土地的诉讼请求不予支持。但其可以要求对方赔偿损失，只是上诉人经原审法院释明，仍拒绝变更诉讼请求为赔偿损失，故本院不能就赔偿问题作出判决。
综上，原审适用法律错误，但由于其判决结果正确，可以变更适用的法律后，维持原判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二)项、《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，判决如下：
维持威宁县人民法院（2014）黔威民再初字第3号民事判决。
二审案件受理费60元由上诉人胡红秀承担。
本判决为终审判决。
审判长 海 岚
审判员 陈 林
审判员 徐 洪
二〇一四年十一月十三日
书记员 洪运佳
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