贵州遵义鸿发建筑工程有限公司与重庆市江城建筑劳务有限公司建筑工程劳务承包合同纠纷二审民事判决书

住所地：贵州省遵义市遵义县南白镇民主路16号。

法定代表人王元涛，该公司总经理。

委托代理人邹侠、刘启军，靖毕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）重庆市江城建筑劳务有限公司。

住所地：重庆市涪陵区敦仁街道办事处潘家巷1号。

法定代表人张永平，该公司董事长。

上诉人贵州遵义鸿发建筑工程有限公司（下称：鸿发公司）因与重庆市江城建筑劳务有限公司（下称：江城公司）建筑工程劳务承包合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院于2013年7月11日作出的（2013）黔七民商初字第44号民事判决，向本提起上诉，本院于2013年12月9日作出（2013）黔毕中民商终字第38号民事裁定，将本案发回七星关区人民法院重审，七星关区人民法院重审于2014年7月4日作出（2014）黔七民商初字第16号民事判决，上诉人鸿发公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审原告诉称：2011年9月27日，江城公司与鸿发公司就“毕节市老客车站东润小区6#楼东关坡彩印厂商住楼”的劳务承包事宜协商签订了《建筑劳务承包协议书》。之后，江城公司按约定支付500,000.00元保证金给鸿发公司，但鸿发公司迟迟不将《建筑劳务承包协议书》项下的劳务交给江城公司施工。江城公司多次催促鸿发公司，鸿发公司才于2012年3月告知江城公司，“毕节市老客车站东润小区6#楼东关坡彩印厂商住楼”的发包方已将工程发包给其他公司承建了。江城公司多次要求鸿发公司退还500,000.00元保证金，鸿发公司“认账不还钱”至今没有退还给江城公司。故请求人民法院依法判决：（1）解除原、被告2011年9月27日签订的《建筑劳务承包协议书》；（2）被告返还原告交付的500,000.00元保证金，并赔偿原告损失（按银行一年期贷款年利率6%计算利息，从2011年9月27日计算至被告返还之日止）；（3、）案诉讼费用由被告承担。

原审查明：2011年9月27日，江城公司代表邱杰、游德明与鸿发公司代表周永康协商签订了《建筑劳务承包协议书》，约定：遵义鸿发公司将其承建的“毕节市老客车站东润小区6#楼东关坡彩印厂商住楼”的劳务工程承包给江城公司；江城公司向遵义鸿发公司支付500,000.00元保证金；单方面违约导致合同无法履行，双方协议终止合同。“协议书”签订后，江城公司按约定于2011年10月2日支付给鸿发公司保证金500,000.00元。鸿发公司收到江城公司的保证金后，未将《建筑劳务承包协议书》约定的“毕节市老客车站东润小区6#楼东关坡彩印厂商住楼”的劳务工程交付给江城公司施工。江城公司经多次催促，鸿发公司于2012年3月告知江城公司：鸿发公司没有与“毕节市老客车站东润小区6#楼东关坡彩印厂商住楼”的发包方签订工程承包合同，发包方已将该工程发包给其他公司承建了，双方签订的《建筑劳务承包协议书》不能履行。之后，江城公司多次要求鸿发公司退还其500,000.00元保证金未果，诉来本院要求解决。在原审期间，被告辩称已退回了原告500,000.00元保证金，但本案在二审期间，即2013年11月19日，被告汇入原告单位账户200,000.00元。

另查明：原、被告于2011年12月7日签订了另一份《建筑劳务承包协议书》， 2012年1月17日，邱杰向周永康账户汇入300,000.00元保证金。之后，周永康于2012年3月16日、12月24日分别退给邱杰130,000.00元和170,000.00元，共计300,000.00元。

原审认为：被告鸿发公司拟用2012年3月16日邱杰出具给周永康的130,000.00元保证金《收条》冲抵2011年9月27日双方签订《建筑劳务承包协议书》项下原告支付给被告500,000.00元保证金，但原告江城公司举出反驳证据证明：2012年3月16日，邱杰出具给周永康的130,000.00元保证金《收条》与2012年12月24日周永康退给邱杰的170,000.00元之和，恰好与2012年1月17日邱杰向周永康账户汇入的300,000.00元相符。故，被告的抗辩理由不能成立。应当认定被告鸿发公司尚欠原告江城公司300,000.00保证金。

当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使合同目的不能实现的，另一方当事人可以解除合同。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当时人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。鸿发公司未能与“毕节市老客车站东润小区6#楼东关坡彩印厂商住楼”的发包方签订工程承包合同，以至于其2011年9月27日与江城公司签订《建筑劳务承包协议书》的目的不能实现，故，原告江城公司请求解除合同、返还保证金、赔偿损失的诉讼请求，本原告应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项、第（四）项、第九十七条之规定，判决：一、解除原告重庆市江城建筑劳务有限公司与被告贵州遵义鸿发建筑工程有限公司2011年9月27日签订的《建筑劳务承包协议书》；

二、被告贵州遵义鸿发建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起3日内返还原告重庆市江城建筑劳务有限公司的保证金人民币300,000.00元，并赔偿重庆市江城建筑劳务有限公司利息损失（利率按中国人民银行公布的同期同类商业贷款利率，计息期间，其中：人民币200,000.00元从2011年10月2日起至2013年11月19日止；人民币300,000.00元从2011年10月2日起至本金返还完毕之日止）；三、驳回原告重庆市江城建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。

鸿发公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，对本案改判。事实及理由：一审期间上诉人为便于法院查明事实，申请追加游德明作为本案第三人参加诉讼，然而一审法院却不予理会，导致本案事实未能查清；被上诉人认可上诉人已偿还了200000元工程款保证金，一审法院认为上诉人尚欠被上诉人300000元所认定事不清。一审中上诉人提提交了被上诉人的委托代表邱杰向上诉人委托代表周永康出具的收条130000元，和被上诉人提交的170000收条两者想加共计300000元，被上诉人称该笔款项是另一合同的保证金，一审法院仅因被上诉人提交的另一份合同就认定该笔金额系另一合同的保证金，该承包合同是否履行以及为何退回保证金，被上诉人在一审庭审中未提交相关证据予以说明退回该笔保证金的原因。一审法院认可该300000为另一个承包合同的保证金其依据何在？该两笔金额共计300000元纯属与另一工程保证金巧合。故请求撤销原判，依法改判。

本案二审争议的焦点：一、游德明应否作为本案第三人参加诉讼；二、江城公司共向鸿发公司支付了多少保证金及鸿发公司向江城公司返还多少保证金。

本院认为：游德明应否作为本案第三人参加诉讼。上诉人提出的应追加游德明作为本案第三人参加诉讼的请求，因为游德明在本案中与上诉人分别于2011年9月27日的《建筑劳务承包协议书》（老车站东润小区6#楼东关坡彩印厂商住楼），于2011年12月7日签订《建筑劳务承包协议书》（毕节东关坡水西田农贸市场）的身份为乙方代表，在该两份协议书上除加盖江城公司公章外，还加盖游德明的个人私章，江城公司代表邱杰签字。2013年4月3日江城公司出具的《法人授权委托证明书》载明授权给游德明的委托事项为退回周永康收取公司保证金事宜，代理期限从2013年4月3日至2013年7月3日，同时对该《法人授权委托证明书》使用说明进行限制即结算必须按公司指定账户：×××。且游德明在此期间的身份系江城公司的副总。从以上事实可以看出，游德明履行合同的行为系职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，其法律后果归属于公司。因为游德明在签订合同及履行合同过程中对相关事实比较清楚，其在本案中的所起的作用仅仅是对相关案件事实的证明，也就是说其可以是证人的身份，但本案的处理结果与其本身没有法律上和事实上的利害关系，其不能作为本案当事人参加诉讼。因此，对上诉人要求追加游德明作为本案第三人参加诉讼的理由本院不予支持。

江城公司共向鸿发公司支付了多少保证金及鸿发公司向江城公司返还多少保证金。江城公司与鸿发公司于2011年9月27日的《建筑劳务承包协议书》（老车站东润小区6#楼东关坡彩印厂商住楼）后，江城公司于2011年10月2日向鸿发公司支付履约保证金50万元，鸿发公司出具编号为1619962内容为“重庆市江城建筑劳务有限公司交来保证金伍拾万元”的《收据》给江城公司收执。江城公司与鸿发公司于2011年12月7日签订《建筑劳务承包协议书》（毕节东关坡水西田农贸市场）后，江城公司代表邱杰于2012年1月17日通过银行转账向鸿发公司代表周永康支付30万元。江城公司两次共向鸿发公司支付保证金80万元。鸿发公司代表周永康于2012年3月16日、12月24日分别退给江城公司代表邱杰13万元和17万元，于2013年11月19日向江城公司退款20万元，鸿发公司代表周永康三次共计向江城公司退款50万元，尚欠江城公司保证金30万元，故上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800.00元由上诉人贵州遵义鸿发建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　李可

审判员　　朱莉

审判员　　刘燕

二0一四年十二月二十四日

书记员　　詹淼