贵州淇铃交通建筑工程有限公司与张馨借款合同纠纷二审民事判决书
法定代表人黄淞钰，该公司经理。
委托代理人路英，贵州本芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张馨。
委托代理人周朝瑛，贵州心海律师事务所律师。
委托代理人李忠伦，贵州心海律师事务所律师。
原审被告黄淋靖。
原审被告李海燕。
上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司（下称淇铃公司）因与被上诉人张馨，原审被告黄淋靖、李海燕借款合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2013）黔七民初字第1994号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。淇铃公司的委托代理人路英,张馨的委托代理人周朝瑛,黄淋靖、李海燕到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审原告张馨诉称，2012年5月7日，原告与三被告签订《借款（担保）协议》。“协议”约定：原告出借996,000.00元给被告淇铃公司，借款期限6个月；被告黄淋靖、李海燕承担连带责任保证。协议签订后，原告按约定用银行转账的方式将996,000.00元款项出借给被告淇铃公司。但被告淇铃公司借（收）款后，不按约定期限履行还款义务。原告为维护自己的合法权益，诉至人民法院，请求依法判决：（1）三被告承担连带偿还被告淇铃公司向原告借款996,000.00元及占用费119,520.00元；（2）三被告共同赔偿原告自被告违约之日起至清偿完毕之日止的资金损失（暂计算自2012年11月8日至2013年7月28日的资金损失为179,280.00元）。诉讼费用由三被告承担。
被告淇铃公司辩称，原告所诉不实，本案应为担保合同而非借款合同，款项已归还，请求驳回原告诉讼请求。
被告黄淋靖辩称：当时交保证金时，他们要求签字，公司很忙，我没有经验就在借款担保协议上盖章了。李鲤拿委托书来我就把款退给他了。没有中标之后就把保证金退给了李鲤。
原审经审理查明，2012年5月7日，原告张馨与被告贵州淇铃交通建筑工程有限公司签订了《借款（担保）协议》。“协议”约定：甲方（张馨）出借996,000.00元给乙方贵州淇铃交通建筑工程有限公司，借款期限为6个月，资金占用费率为月5%；丙方（黄淋靖、李海燕）提供连带责任保证。“协议”签订后，原告张馨用银行转账的方式将996,000.00元款项汇入贵州淇铃交通建筑工程有限公司账户。但到期后被告贵州淇铃交通建筑工程有限公司以该借款系李海燕所借。且已将款委托李鲤归还为由，拒不偿还，原告诉来本院请求处理。
原审认为：原告张馨与被告贵州淇铃交通建筑工程有限公司及被告黄淋靖、李海燕签订的《借款（担保）协议》是三方当事人的真实意思表示，并且不违反法律、行政法规的强制性规定，除月5%的利率约定高于中国人民银行公布基准利率的4倍无效外，合同其他条款有效，各方均应当全面履行。原告张馨履行了付款义务，将996，000.00元借款汇入被告贵州淇铃交通建筑工程有限公司的账户上。被告贵州淇铃交通建筑工程有限公司未履行还款义务，以该借款系被告李海燕所借为由，不予还款，但又未能提供有效证据加以证明。被告李海燕认为该款已归还原告张馨，但未提供相关证据加以证明，其抗辩理由不能成立。被告黄淋靖、李海燕未履行保证担保义务均应承担相应的义务。原告的诉请，于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、被告贵州淇铃交通建筑工程有限公司，被告黄淋靖、李海燕于本判决发生法律效力之日起5日内一次性连带偿还原告张馨借款人民币996，000.00元及利息，利率按中国人民银行公布基准利率的4倍计算，计息期间从2012年5月7日起至还款完毕之日止；二、驳回原告张馨的其他诉讼请求。案件受理费人民币16,453.00元，由被告贵州淇铃交通建筑工程有限公司、被告黄淋靖、李海燕共同承担。
上诉人淇铃公司不服原审判决，向本院上诉，请求一是撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2013）黔七民初字第1994号民事判决，并追加李鲤为本案第三人参加诉讼；二是请求二审在查明事实后改判由被告李海燕、案外人李鲤承担偿还被上诉人张馨借款996000元及利息；三是一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由一是原审遗漏必要诉讼当事人，对本案认定事实具有重大影响的当事人李鲤应当参加本案的诉讼。二是上诉人没有向被上诉人借款的真实意思表示。黄淋靖在借款（担保）协议“借款人”处加盖上诉人公司印章并在“担保人”处签上黄淋靖自己名字，纯属黄淋靖被被上诉人张馨和原审被告李海燕误导而产生重大误解签订。李海燕挂靠上诉人公司承建工程交纳工程保证金必须经公司公帐。张馨借给李海燕交纳的99.6万元投标保证金只是借上诉人公司账户过账而已，工程未中标即退还。
被上诉人张馨以及原审两被告李海燕、黄淋靖未答辩。
二审中，被上诉人张馨提交了两组证据：
第一组证据：还款计划、借款单、两份打款凭证，证明原审被告李海燕及案外人李鲤与上诉人张馨之间存在个人债务且尚未还清，李海燕、李鲤尚欠张馨债务500余万元。
第二组证据：银行流水记录，证明张馨和淇铃公司都是通过自己账户进行资金往来，没有通过第三人的账户往来过，张馨和淇铃公司的经济往来不只一笔，双方有多次借款关系。
淇铃公司对第一组证据质证认为该组证据与本案没有关系，恰好证明借款人实际上是李海燕而非上诉人淇铃公司；对第二组证据质证认为不能证明涉案的99.6万元保证金是上诉人淇铃公司向张馨借款的事实，实际上是张馨和其他人包括李海燕合伙做工程，这些人没有相关资质，都是挂靠淇铃公司，钱都是通过淇铃公司的账。
李海燕质证认为，第一组证据是其和张馨之间的个人借款关系，与淇铃公司无关，第二组证据是淇铃公司和被上诉人之间的关系，与其无关。
黄淋靖质证认为，第一组证据与公司无关，第二组证据的质证意见与淇淋公司质证意见一致。
对于上述两组证据，因与本案涉案的99.6万元无关联系性，本院不予确认。
本院二审查明事实与原审一致。
本案二审的争议焦点一是本案涉案借款99.6万元的借款人是李海燕还是淇铃公司；二是是否应当追加案外人李鲤参加诉讼。
本院认为：
对于焦点一：第一、被上诉人主张借款人是淇铃公司。对此，借款（担保）协议明确载明，借款人为淇铃公司，淇铃公司在协议首部的借款人处盖有其财务专用印章，在协议尾部的乙方即借款人处亦盖有其财务专用印章，且庭审中各方对印章的真实性均无异议，上诉人张馨亦是将涉案借款直接汇入了上诉人淇铃公司账户，能够证明借款人就是淇铃公司。现上诉人上诉称借款人是李海燕，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应当由上诉人提交足够证据证明其主张，但上诉人提交的现有证据均不能证明借款人是李海燕，应当由上诉人承担不利后果。第二、原审被告黄淋靖系淇铃公司的出纳，在借款（担保）协议的首部已经明确注明借款人为淇铃公司的情况下，其不可能在淇铃公司不是借款人的情况下还在协议首部借款人处加盖公司财务专用印章，因此对其辩称的其是在没看清协议内容的情况下盖的章的理由不予采信。其三，如果实际借款人是李海燕，则上诉人应当是将99.6万元退还给李海燕，但是其自称的确是其已委托案外人李鲤将99.6万元退还给被上诉人张馨，两者相互矛盾。综上几点，可以认定借款人就是上诉人淇铃公司。上诉人辩称其已经委托案外人李鲤退还了张馨99.6万元，但是上诉人没有足够证据证明李鲤实际上已经按照委托要求退还了张馨99.6万元，故不予采信。据此，上诉人应当支付被上诉人借款99.6万元及利息，因合同约定的资金占用费每月为本金的5%过高，原审以中国人民银行公布的贷款基准利率的4倍计算，判决正确，应予维持。原审被告李海燕、黄淋靖系涉案借款的连带责任保证人，应当对借款承担连带偿还责任。
对于焦点二：案外人李鲤不是涉案借款的当事人，与本安没有权利义务上的利害关系，仅对本案案件事实的认定有关，其身份应当是证人而非诉讼当事人。因此原审未追加案外人李鲤参加诉讼正确。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16453元由上诉人贵州淇铃交通建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈红梅
审判员 薛跃年
审判员 徐 洪
二〇一五年四月二十七日
书记员 胡 欢
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