毕节市众和润物业管理有限公司与王贵先雇员受损赔偿责任纠纷二审民事判决书
法定代表人朱庆辉，公司经理。
委托代理人（一般授权代理）熊书伟，贵州中创联律师事务所毕节分所律师。
被上诉人（原审原告）王贵先，贵州省毕节市人。
上诉人毕节市众和润物业管理有限公司（以下简称毕节众和润物管公司）因与被上诉人王贵先雇员受损赔偿责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院于2014年7月20日作出的（2013）黔七民初字第1609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告王贵先诉称，2011年6月原告受聘被告从事保洁工作，被告将原告安排在学院路振华园小区工作。2012年6月30日10时许，原告在振华园小区内从事保洁工作中，由于路面上有积水，路面湿滑不慎跌倒，导致原告左股骨粗隆骨折。原告家人将原告送到燕氏骨伤科医院医治，2012年7月6日行骨折切开固定复位术，术后原告有残疾。原告住院38天后出院，因被告毕节众和润物管公司对原告工作中受到的损伤不予赔偿，侵害了原告的合法权益。特依法起诉，请求判决被告赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金等共计88,101.94元，退还原告缴纳的保证金500.00元，并承担本案诉讼费用。
原审被告毕节众和润物管公司辩称，原告所称其所受的伤是在上班时间造成的没有事实依据，被告不予认可。原告是在受伤10多天后才向被告称系上班时摔伤，其间，被告负责人朱庆辉曾经去看望过原告，原告并没有谈起上班摔伤一事。原告摔伤后曾到被告单位打证明到农合报销医疗费，因此其摔伤不是在为被告提供劳务上班期间所致，与被告无关。
原审经审理查明，2011年6月，原告受聘到被告公司从事保洁工作，被告将原告安排在学院路振华园小区工作。2012年6月28日上午，原告在振华园小区内从事保洁工作中，由于路面上有积水，路面湿滑不慎跌倒，原告丈夫余大文及小区住户王必云即将原告送回家休息。因伤情严重，原告家人于6月30日将原告送到燕氏骨伤科医院治疗，经诊断为左股骨粗隆骨折，2012年7月6日行骨折切开固定复位术，住院38天后出院，扣除医保费用后，原告自行支付医疗费用5,385.60元。因原告多次与被告协商赔偿未果，为此，诉至法院，请求判决被告赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金等共计88,101.94元，退还原告缴纳的保证金500.00元，并承担本案诉讼费用。经委托毕节市人民医院司法鉴定所进行鉴定，该所作出毕市医司鉴所[2013]临鉴字第13193号《法医临床鉴定意见书》，认定原告王贵先的损伤构成十级伤残、后续医疗费用为9,000.00元至10,000.00元、营养期限为30-90日、护理期限为90-150日，原告支付了鉴定费1,900.00元。
原审法院认为，本案系提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的赔偿纠纷案件，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告毕节众和润物管公司聘请王贵先为其从事保洁工作，双方形成劳务关系。原告王贵先在从事保洁工作中，因被告未采取必要的安全防护措施而受伤，且被告单位未给原告提供相应的人身意外伤害保险，故被告对王贵先的损害应承担赔偿责任。本案赔偿项目包括:1、医疗费，为原告在毕节燕氏骨科医院住院支付的费用5,385.60元；2、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。经鉴定，护理期限为90-150日，本院酌定按120天，参照当地居民服务及其他服务业年平均工资28,224.00元计算为9,279.12元（28,224.00元/年÷365天/年×120天）；3、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告实际住院38天，住院伙食补助费为1,140.00元（30.00元/天×38天）；4、营养费，经鉴定，营养期限为30-90日，酌定为60天，参照住院伙食补助费计算为1,800.00元（30.00元/天×60天）；5、误工费，原告住院38天，参照农、林、牧、渔业职工平均工资30,850.00元/年计算，该项费用为3,211.78元（30,850.00元/年÷365天/年×38天）；6、残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告的损伤属十级伤残，其虽为农业户口，但已在城区居住一年以上，应按城镇标准计算赔偿，该项费用为41,334.14元（20,667.07元/年×20年×10%）；7、交通费，原告因伤住院治疗及作伤残鉴定，必然会产生交通费，故酌定支付交通费500.00元；8、后续治疗费，经鉴定原告的后续医疗费用为9,000.00元至10,000.00元，酌定以9,500.00元计算；9、鉴定费1,900.00元；10、精神损害抚慰金，原告因本次事故受伤，构成十级伤残，给原告造成一定的精神痛苦，结合本地区生活水平及被告的给付能力，酌定由被告赔偿原告精神损害抚慰金3,000.00元。以上合计77,050.64元，应由被告毕节众和润物管公司赔偿原告。原告要求退还原告保证金500.00元的诉讼请求，属于另一法律关系，本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决，一、由被告毕节市众和润物业管理有限公司在判决生效后10日内一次性赔偿原告王贵先医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、精神抚慰金等共计人民币77,050.64元；二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费人民币2,003.00元，由被告毕节市众和润物业管理有限公司承担。
上诉人毕节众和润物管公司不服原判，向本院提起上诉称，原判认定被上诉人是在从事保洁工作中受伤错误，理由为1、因被上诉人陈述其受伤的时间与鉴定结论认定的时间及证人证言证明的时间不符；2、被上诉人摔伤后未及时通知上诉人，医药费也是上诉人在农村合作医疗报销的；另外，被上诉人不慎摔伤自己存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，原判判决上诉人承担全部责任不当；被上诉人的月工资金为900元，误工费应以该标准计算；3、被上诉人本身有残疾，十级伤残属其陈旧性残疾。请求二审依法处理。
被上诉人王贵先二审未作答辩。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。
本院认为，被上诉人王贵先于2011年6月受聘到上诉人毕节众和润物管公司从事保洁工作，双方当事人之间形成雇佣法律关系，现被上诉人在从事雇佣活动中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，原判判决上诉人承担赔偿责任正确，本院予以支持。
上诉人提出原判认定被上诉人是在从事保洁工作中受伤错误，因被上诉人陈述其受伤的时间与鉴定结论认定的时间及证人证言证明的时间不符的上诉主张，经查，上诉人陈述的受伤时间为2012年6月30日上午10时左右，该陈述与燕氏骨伤科医院出具的病案首页、病历记录所记载的入院时间是相互吻合的。至于鉴定结论上注明的时间以及证人证言证明的时间与上述时间不符的问题，无法否认被上诉人受伤住院治疗的事实，而证人证言、鉴定结论均属言词证据，其证明力小于书证的证明力，且鉴定结论不排除笔误的可能，证人对于发生在二年前的事实也有可能对具体日期的记忆错误，但证人均证实了被上诉人在从事保洁工作中受伤的事实，因此，原判认定上诉人受伤的时间为2012年6月30日上午10时左右并无不当。上诉人提出被上诉人不是在从事保洁工作中受伤的主张，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，上诉人应提供证据证明其主张，因上诉人在本案一、二审诉讼中对此事实并未举证证明，故对此上诉主张，本院不予采纳；
上诉人提出被上诉人摔伤后未及时通知上诉人，医药费也是被上诉人在农村合作医疗报销的上诉理由，关于被上诉人未及时通知上诉人的问题，只有上诉人的陈述，无证据支持，本院不予采信；医药费的报销问题，本院二审时就此问题询问过被上诉人，被上诉人称是因为上诉人未给其办理医疗保险，其急于治病，不得以而为之。该解释符合常理，本院予以确认。上诉人以此提出被上诉人不是在从事保洁工作中受伤的主张，缺乏事实与法律上的依据，本院不予采纳；
上诉人提出被上诉人不慎摔伤自己存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，原判判决上诉人承担全部责任不当的上诉理由，经查，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条适用于个人之间形成的劳务关系，本案是个人向公司提供劳务，因此，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定来调整，而该条未规定雇员存在过错应分担责任比例，雇员存在过错并非雇主免责的法定事由，因此，原判判决上诉人承担本案全部赔偿责任正确。原判虽适用法律不当，但实体判决结果正确，本院对适用法律部分予以纠正。因此，上诉人请求被上诉人自行承担过错责任的上诉理由，于法无据，本院不予支持；
上诉人提出被上诉人的月工资金为900元，误工费应以该标准计算的上诉主张，因上诉人作为被上诉人的雇主，被上诉人的误工损失属于上诉人的举证范围，而上诉人在本案一、二审诉讼中并未提供证据证明被上诉人的工资水平，原判参照农、林、牧、渔业职工平均工资30,850.00元/年计算被上诉人的误工费并无不当，故对此上诉主张，本院不予支持；
上诉人提出被上诉人本身有残疾，十级伤残属其陈旧性残疾的上诉理由，经查，燕氏骨伤科医院出具的数字化X线诊断报告载明被上诉人的伤为“左股骨粗隆间粉碎性骨折”，并非陈旧性骨折，因此，该上诉理由与本案的客观事实不符，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，判决得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2003元，由上诉人毕节市众和润物业管理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 雄
审 判 员 殷 勇
代理审判员 丁晓燕
二0一四年十二月十五日
书 记 员 王 跃
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