文某某与吴某同居关系子妇抚养纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）吴某某，住毕节市。

委托代理人李轩飞，毕节市法律援助中心律师。

上诉人文某某与吴某某同居关系子女抚养纠纷一案，因双方均不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审原告文忠全向原审法院起诉称：我与吴某某于1998年在广东打工认识，同年8月在一起同居生活。2001年2月11日生育长子吴甲；2003年8月2日生育女孩吴乙；2008年11月21日生育次子吴丙。至今未办理结婚登记。因双方性格各异，志趣不同，缺乏共同语言，不能再继续同居生活。我具备稳定收入和居住场所，具备良好的教育环境，请法院判决三个孩子由我自费抚养。

原审被告吴某某原审答辩称：原告所诉同居时间、生育子女情况、未办结婚登记等属实。我长期将三个孩子寄养在娘家，一切生活费用都是我承担，文某某没有尽半点抚养义务，与三个孩子没有感情，不适合抚养，应由文忠全给付三个孩子的生活费用，由我抚养为宜。

原审经审理查明：原告文某某与被告吴某某于1998年在广东打工认识，同年8月在一起同居生活。双方同居期间共生育三个孩子，长子吴甲（曾用名文某东），2001年2月11日出生，现在青场镇青场中学读初一；女儿吴乙（曾用名文某纤），2003年8月2日出生，现在青场镇青坝小学读六年级；次子吴丙（曾用名文某豪），2008年11月21日出生，现在青场镇青坝小学读学前班。原、被告双方至今未办理结婚登记手续。双方需外出打工，吴某某将三个孩子长期寄养在父母处，三个孩子的生活、学习均由外公、外婆照管，由此致三个孩子与外公、外婆的感情深厚，三个孩子一致选择与外公、外婆生活。原、被告双方一直未给三个孩子入户，2012年，因入学需要户籍，吴某某的父母在青场办理三个孩子的户籍时，将文某东改名为吴甲，文某纤改名为吴乙，文某豪改名为吴丙。文某某与吴某某之间因改孩子姓名及其他事务产生矛盾，双方不再同居生活，文某某诉至法院。在诉讼中，吴某某反诉请求处理共有房产的分割及追索孩子抚养费96000元、吴甲的治疗费21000元、吴乙的精神抚慰金30000元，共计147000元，因诉争房屋位于贵州省沿河土家族自治县，属专属管辖，经释明后，吴某某撤回反诉。

原审认为：原、被告同居期间生育的三个子女，双方都有抚养的权利和义务，但三个孩子长期寄养在外公、外婆处，与外公、外婆建立了深厚的感情，并适应了在青场的生活、学习环境，三个孩子一致表示要随外公、外婆生活，按有利于孩子的身心健康，保障子女合法权益的原则，结合本案的具体情况，由文忠全每月给付一定的抚养费，三个孩子随吴敏生活，按吴某某的安排寄养在外公、外婆处对孩子的成长较为有利。文某某每月有5000余元的工资收入，应每月给付每个孩子500元抚养费较妥。为此，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（2）项、第4条、第5条、第7条和第11条之规定，原审判决：由被告吴甲抚养吴浩、吴乙和吴丙，由原告文某某从2015年4月起每月给付吴甲、吴乙、吴丙的抚养费各500元共1500元，定于每月28日前给付，分别至子女十八周岁为止。案件受理费100元，减半收取50元，由原告文忠全负担。

上诉人文某某不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决违背当事人处分原则，原审庭审中，吴某某当庭答辩称自己没有抚养能力，愿意放弃三个孩子的抚养权。其答辩意见与书面答辩状不一致，经法庭多次询问吴敏是以书面答辩为准还是以当庭答辩为准时，吴某某在旁人的影响下作出以书面答辩为准的意见。庭审到辩论阶段，吴某某还是坚持自己没有抚养能力，不能给三个孩子好的成长条件，自愿将三个孩子交由上诉人抚养，宣判时吴某某还哭诉着坚持上述主张。原审应充分尊重当事人的处分原则及权利自治原则，不应违背当事人意志，使纠纷无休止进行。2、原审适用法律不当。上诉人认为，虽三个孩子与外公、外婆建立了深厚的感情，都表示要随外公外婆一起生活，但三个孩子未长期与吴敏共同生活，也并未表示要与吴某某共同生活，且没有任何证据表明改变生活环境对子女健康成长明显不利。上诉人每月有稳定收入5000元，能保证三个孩子在更好的条件下健康成长。吴某某在原审庭审中表示自己无能力抚养三个孩子，而上诉人的抚养条件优于其，其要求三个孩子与上诉人生活，三个孩子与外祖父母生活时间长不能作为随父随母生活的优先条件。原审适用法律错误。综上，请求二审尊重当事人意思表示，撤销原判，改判三个孩子归上诉人自费抚养。

上诉人吴某某不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决要求文某某给付孩子的抚养费每月共计1500元过低，与三个孩子的实际支出相差太大，对上诉人不公平，违背离婚时保护妇女儿童权利的原则。三个孩子从出生到现在均是在外公外婆处，上诉人打工的钱除用于与文某某购置一套房屋外，其余全部用于抚养孩子，文某某一分钱均未给三个孩子用过。现在，上诉人父母年迈，无法再为上诉人代管三个孩子。男女双方均有抚养孩子的义务，上诉人作为弱女子，可以少承担义务，而不是让文某某少承担义务。另，上诉人要求文某某承担三个孩子从出生至今的抚养费的一半96000元，原审中上诉人未撤回对该项诉请的反诉，原审不予审理违反相关法律规定，应当撤销一审判决。 2、原审对共同财产和共同债务不予处理，违反法律规定，对上诉人显失公平。2012年，上诉人除了支付三个孩子的学习生活费用外，还将自己打工结余的9万元钱与文忠全打工所挣的钱共同出资，购置了位于贵州省沿河土家族自治县惠德房地产24幢2单元302室房屋住房一套，上诉人在一审中提起反诉请求分割，原审法院以属于专属管辖为由，不作任何处理，是对上诉人利益的严重漠视。对共同债务，双方所生的长子吴甲生病，文某某只支付了9000元给孩子治病，以后就不再支付了，为给孩子治病，上诉人借了5万元，给孩子治病的债务应属于共同债务，原审法院不予处理错误。综上，请求撤销原判，改判：一、由文某某抚养女孩吴谦和次子吴豪；上诉人自愿抚养长子吴浩；二、给吴浩治病所产生的共同债务由双方共同承担；三、双方共同财产归三个孩子所有。一、二审案件受理费由文某某承担。

经审理查明：二审认定事实与原审认定事实相同，本院予以确认。

本案二审争议焦点：1、上诉人文某某与上诉人吴某某同居期间所生子女应如何抚养？2、上诉人文某某与上诉人吴某某同居期间的共同财产、共同债务应如何处理？

本院认为：关于上诉人文某某与上诉人吴某某同居期间所生子女应如何抚养的问题。虽上诉人文某某与上诉人吴某某所生的长子吴甲、女儿吴乙、次子吴丙长期与外公外婆生活，三人均选择愿意随外公外婆生活，但外公外婆不是吴甲、吴乙、吴丙的监护人。本案中，上诉人吴某某一二审中均表示自己无能力抚养三个孩子，而上诉人文某某一、二审均表示愿意自费抚养三个孩子，故征询吴甲、吴乙的意见仅能作参考，原审在上诉人吴某某多次表示无能力抚养三个子女的情况下，仍判决三个子女由上诉人吴某某直接抚养，由上诉人文忠全每月给付每个孩子500元抚养费不当。根据双方上诉对孩子的抚养意见，综合二人的经济情况，从有利于孩子健康成长的角度，本案由上诉人吴某某自费抚养吴甲，上诉人文某某自费抚养吴乙、吴丙较为恰当。上诉人吴某某、上诉人文某某关于原审判决子女抚养不当的上诉理由成立，对其相应的上诉请求，本院予以支持。

关于上诉人文某某与上诉人吴某某同居期间的共同财产、债务应如何处理的问题。上诉人吴某某原审中曾就共同财产提起反诉，要求分割，后撤回反诉。上诉人吴某某已撤回对共同财产的反诉请求，原审不予审理并无不当。上诉人吴某某要求将共同财产判给三个小孩的上诉请求于法无据，本院不予支持。至于共同债务，本案中上诉人吴敏主张为给长子吴浩治病欠下5万多元债务的事实并未举证证明，双方是否存在共同债务无法认定，原审不予处理恰当。

另，上诉人吴某某主张其与文忠全所生子女从出生至今文某某从未支付过一分钱的抚养费，但其未提供证据证明该事实成立，其应承担举证不力的法律后果。上诉人吴某某要求文某某支付其96000元孩子抚养费的上诉主张无事实及法律依据，应不予以采纳。

综上，原审认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。上诉人文某某、吴某某的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第630号民事判决；

双方共同生育的子女，由上诉人吴某某自费抚养吴甲，由上诉人文某某自费抚吴乙、吴丙；

驳回上诉人吴某某的其他上诉请求；

驳回上诉人文某某的其他上诉请求。

一审案件受理费100元，减半收取50元，由原上诉人文忠全负担；二审案件受理费200元，由上诉人文某某、吴某某各承担100元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨孝春

审判员　　周　莺

审判员　　王　云

二0一五年六月十九日

书记员　　张　政