遵义市鑫瑞房地产开发有限公司与绥阳神骏建筑有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
法定代表人陈波，总经理。
委托代理人张欢。
被上诉人（原审原告）绥阳县神骏建设有限责任公司，住所地：绥阳县洋川镇北环中路。组织机构代码：73661XXXX。
法定代表人鲍军，执行董事。
上诉人遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司（以下简称鑫瑞公司）因与被上诉人绥阳县神骏建设有限责任公司（以下简称神骏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2015）黔金民商初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告神骏公司诉称：原、被告双方分别于2008年8月18日、2009年9月21日签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建被告开发的金沙县丽景名城小区1#、2#、5#、6#楼的工程项目，被告按合同约定向原告支付工程款。合同签订后，原告按合同约定履行了自己定的义务，但被告却一直拖延工程款支付时间。截止2014年8月29日止，被告尚欠原告工程款3907215元（该款不包括合同外签证、合同外工程量等其他费用，待原告结算后另行主张）。为此，特诉至法院请求判决：1、被告支付原告工程款共计3907215元；2、被告支付原告经济损失429482.22元；3、被告承担本案诉讼费用。
原审被告鑫瑞公司辩称：原、被告签订建设合同是事实，且基于合同修建了1#、5#、6#楼也是事实，但双方一直未正式结算。且原告修建该房时没有按合同约定及规划设计图纸建设：1、按被告提供的图纸及规划许可证载明，该房屋层高是11.5F，但原告为增大工程量将房屋建成了12F；2、原告在修建5#、6#楼时，改变了楼房的空间高度，在设计5#、6#楼时房屋高度是2.4米，但原告将其建为2米，另外，按图纸设计该两栋楼的过梁高度应为2米，但原告却修建成1.8米高。由于原告的这些行为导致所建房屋得不到规划部门验收，办不了手续，从而无法给客户办理备案登记手续，给被告造成了重大的经济损失。加上原告修建的房屋还存在墙体开裂、墙面渗水、屋顶漏水等质量问题，给被告造成的损失也在不断扩大。另外，我们还帮原告垫付了劳保费，原告应付给被告。因原告改变了我们的规划图纸，具体对我们造成的各项损失还需要评估。
原审查明：被告承建了位于金沙县城关镇东南环线的“丽景名城”商住楼小区。原、被告双方于2008年8月18日签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告承建被告开发的金沙县丽景名城小区1#、2#楼（但实际上2#楼并未由原告承建）。双方又于2009年9月21日签订了另一份《建设工程施工合同》，约定由原告承建该小区的5#、6#楼的工程项目。合同对1#、5#、6#楼的建筑面积、工程价款、合同工期及各方的权利、义务等均作出了详细的规定。2012年6月19日，原、被告双方签订了《金沙丽景名城1号楼工程补充协议》，协议载明了1号楼工程因发包方原因导致停工两年多，故约定了1号楼在设计范围内工程包干以960元／㎡进行结算；且协议第四条约定了税款由被告支付给原告，由原告负责缴纳；协议第五条约定因1号楼多层部分因高压线未拆除无法施工，被告将补偿原告租赁费及管理费5万元。2011年11月25日，原、被告双方又针对5#、6#楼签订了《补充协议书》，协议对工程价款约定以实际竣工建筑面积按790元／㎡包干结算，协议还对复工时间、竣工时间、工程结算时间等作出了详细规定。2014年8月29日，原、被告双方就1#楼和5、6#分别作出了《会商纪要》。就1#楼建筑面积经双方核实为5578.3平方米（有2013年张欢签字，被告公司盖章的《金沙丽景名城1#楼结算书》相互印证 ）。5578.3㎡×960元／㎡=5355168+50000元（双方在1#楼补充协议中约定的被告补偿原告租赁费及管理费5万元）=5405168元，5405168元减去被告已支付的3954982元，故1#楼未付工程款为1450186元。张欢在协议后注明“本纪要的工程方量待我方工程师韩某某确认后生效。”，韩某某于2014年9月2日在纪要上签字认可“该建筑面积1#、2#楼属实”。就5#、6#楼建筑面积经双方核实为16365平方米。16365㎡×790元／㎡=12928350元，12928350元减去被告已支付的10471321元，故5#、6#楼的未付工程款为2457029元。张欢也在协议后注明“本纪要的工程方量待我方工程师韩某某确认后生效。”，韩某某于2014年9月2日在纪要上签字认可“该5#、6#楼建筑面积属实”。故从两份《会商纪要》上双方结算的未付工程款金额应为1450186元+2457029元=3907215元。原告按合同约定履行了自己的义务，将1#、5#、6#楼修建完毕并交付给被告，被告现已将该几栋商品房交给业主居住，但被告却一直拖延工程款支付时间。截止2014年8月29日止，被告尚欠原告工程款3907215元（该款不包括合同外签证、合同外工程量等其他费用）。2014年12月6日，贵州省金沙县地方税务局向神骏公司分别作出了《金地税罚（2014）0206号税务行政处罚决定书》及《金地税罚告（2014）0210号税务行政处罚事项告知书》，对“丽景名城”1#、2#楼处以100127.64元罚款（因1#、2#楼尚欠税款200255.27元，），对5#、6#楼处以329354.58元罚款（因5#、6#楼尚欠税款658709.16元，处以50%的罚款），共计罚款金额为100127.64+329354.58=429482.22元。同日，鑫瑞公司向金沙县地税二分局作出了《金沙县丽景名城建安税缴纳承诺书》，承诺神骏公司承建的丽景名城1#、2#、5#、6#楼的建安税由鑫瑞公司缴纳，并向神骏公司金沙丽景名城项目部作出了《金沙县丽景名城建安税代扣代缴通知》，承诺该税款由鑫瑞公司代扣代缴后，代扣代缴费用在神骏公司项目部工程款中扣除。但该税款及罚款至今仍未缴纳。为此，原告特诉至法院请求判决：1、被告支付原告工程款共计3907215元；2、被告支付原告经济损失429482.22元；3、被告承担本案诉讼费用。
原审认为：本案中，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为有效。原告依照合同的约定履行了自己的施工义务，依法应取得相应的工程款，故原告起诉被告支付工程款3907215元的诉讼请求符合法律规定，依法应予以确认。被告辩称双方一直未正式结算，但却在法庭上认可原告起诉的工程款金额。且原、被告双方虽未按《施工合同》上约定的形式进行结算，却针对1#楼作出了《金沙丽景名城1#楼结算书》，原、被告双方均在上面加盖公司公章，张欢也在上面签字。另外，双方还签订了两份《会商纪要》，在纪要上，有原告公司盖章、被告工程实际负责人张欢签字及被告公司聘请的现场工程师韩某某签字予以确认，应视为双方已对工程进行了结算。而且原告公司早就在该商品房建设完工后将房屋出售交给业主管理使用，依法应视为对该房的竣工验收。故对被告该辩称理由依法不予采信。虽该工程已视为竣工验收，但原告仍应按《建设施工合同》约定的内容向被告提供相应的工程竣工验收及结算资料。被告辩称原告修建该房时没有按合同约定及规划设计图纸建设，将原来设计的层高由11.5F擅自建成了12F，在修建5#、6#楼时，将设计的房屋高度2.4米建成了2米，导致所建房屋得不到规划部门验收，办不了手续，从而无法给客户办理备案登记手续，给被告造成了重大的经济损失。加上原告修建的房屋还存在墙体开裂、墙面渗水、屋顶漏水等质量问题，给被告造成了损失。还称因图纸是比较专业化的东西，可以请具有相关资质的部门对图纸和实际工程进行鉴定。被告的这一辩称理由仅有单方拍摄的照片予以证实，并没有相关有资质的部门出具的报告证实原告确实未按图纸施工。且被告现在要求鉴定，与本案追讨工程款的诉求不属同一法律关系，系对质量问题的鉴定，如该房屋真存在质量问题，被告可另案起诉。且据证人韩某某证实，只有层高进行了变更，而且是房开公司要求变更的，还向承建方下过通知，规划部门也认可了这一变更。再加上工程施工过程中一直有监理公司在场，如施工情况与设计图纸不符，监理公司一定会提出意见。综上，被告的这一辩称理由也不能成立。
关于原告要求被告支付其因未缴税款导致的罚款即经济损失429482.22元的诉讼请求，双方在补充协议中约定了税款由被告支付给原告，由原告负责缴纳。现因为被告一直未将工程款付清给原告，导致原告未能及时缴纳税款而导致了罚款，虽产生该罚款的原因是被告未支付工程款，但现在该罚款是否已缴纳、由谁缴纳，原告均未举证证明，应承担举证不能的责任。待该罚款缴纳后原告可另行主张权利。故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。关于被告辩称的其代原告缴纳了建安劳保费的问题，与本案要求支付工程款的诉求不属同一法律关系，如果成立，被告方可另行主张权利，故对该请求依法不予支持。本案在受理后，原告于2015年1月26日向原审法院提交了诉讼保全申请，申请对丽景名城小区的部分房屋进行保全。但原告在开庭前仍未向原审法院提供符合法律规定的财产进行担保，所以原审法院未采纳原告的保全申请。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第九十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司在本判决生效后十五日内向原告绥阳县神骏建设有限责任公司支付工程款人民币3907215元。二、驳回原告绥阳县神骏建设有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币41500元，由原告绥阳县神骏建设有限责任公司负担4150元，被告遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司负担37350元。
一审宣判后，上诉人鑫瑞公司不服，向本院上诉请求依法查明事实后改判或发回重审。事实和理由是：1、原审判决未审查合同确定的被上诉人义务，片面强调其权利，作出不符合权利义务对等原则的判决。2、被上诉人应当提交竣工资料义务并未履行，原审没有考虑，判决损害上诉人的权利。3、原审判决以双方签订的两份会商纪要作为双方验收结算的依据不客观。双方签订的《建设工程施工合同》约定，《会商纪要》只是对被上诉人工程量及价格的认定，而不是对被上诉人整个工程的验收，双方合同明确工程量结算是一个验收内容，提交竣工资料同样是结算验收的一个内容。工程量结算价格不等于被上诉人修建的工程就通过了竣工验收。原审判决只认定一部分事实，不全面审查双方签订的合同作出了损害上诉人利益的判决。4、原审判决未认定违规修建行为不客观，被上诉人擅自将承建的5#、6#楼的层数改为12层，导致该楼房无法向规划部门申报。另外，被上诉人擅自改变楼层层高，将设计2米高的一楼楼梯层高改为1.8米，将一楼高度2.2米高改为2米高。5、未按照对等原则严格审查双方的违约行为，作出严重偏袒被上诉人的判决。按《合同》的附件三《工程质量保证书》约定应扣除上诉人3%的工程质量保修金，而原判不顾这一约定，判决上诉人全部支付工程款。
经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点是：上诉人鑫瑞公司是否应向被上诉人神骏公司支付工程款。
本院认为，本案被上诉人神骏公司与上诉人鑫瑞公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》后，按约履行自己的施工义务，工程完工后，双方以《会商纪要》的形式对工程量及工程价款进行了确认。按《会商纪要》，上诉人尚有3907215元工程款未支付给被上诉人。被上诉人已将修建完毕的涉案1#、5#、6#楼交付给上诉人，上诉人也将该几栋商品房交给业主居住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，上诉人上诉以工程未经竣工验收拒付工程款不符合法律规定；被上诉人修建完房屋工程并已交付上诉人，已履行合同义务，上诉人上诉称原审判决片面强调被上诉人的权利、未严格审查双方的违约行为，作出不符合权利义务对等原则、严重偏袒被上诉人的判决，不符合事实；其以被上诉人不按规划设计图纸施工、违规修建房屋进行抗辩，未举出充分的证据证明，加之，工程施工过程中一直有监理公司在场，监理公司和上诉人均未提出异议，故上诉人不支付工程款的理由不成立，其上诉主张本院不予支持。因按双方的《会商纪要》第5条明确，需上诉人支付的工程费用尚有合同外工程、民工工资保证金等费用未作确定，本案上诉人一直拖欠被上诉人工程款，存在违约，加之，其要求扣减工程质量保证金没有提出明确具体的数额及其依据，故本院对上诉人的该主张亦不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，但其在判决说理中已说明原告神骏公司应按双方施工合同约定向被告鑫瑞公司提供相应的工程竣工验收及结算资料，而判决主文却未作明确不当，本院依法对此作出明确，对原审判决主文予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省金沙县人民法院（2015）黔金民商初字第5号民事判决第二项“驳回原告绥阳县神骏建设有限责任公司的其他诉讼请求”；
二、变更贵州省金沙县人民法院（2015）黔金民商初字第5号民事判决第一项“由被告遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司在本判决生效后十五日内向原告绥阳县神骏建设有限责任公司支付工程款人民币3907215元”为“由被上诉人绥阳县神骏建设有限责任公司向上诉人遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司提交相关验收及结算资料，上诉人收到资料后十五日内向被上诉人支付工程款人民币3907215元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费41500元，二审案件受理费41500元，共计83000元，由上诉人遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司负担78850元，被上诉人绥阳县神骏建设有限责任公司负担4150元。
如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 张 雄
审判员 张 晶
审判员 朱 莉
二0一五年八月二十八日
书记员 谢贤聪
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