董登泽、姚芹与赫章县农村信用合作联社金融借款合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）姚芹.

二上诉人的委托代理人刘炳安，贵州致正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）赫章县农村信用合作联社,住所地：赫章县城关镇南门中路，组织机构代码：9156307-5。

法定代表人周佐赴，理事长。

委托代理人（特别代理）赵新春，贵州本芳律师事务所律师。

上诉人董登泽、姚芹与被上诉人赫章县农村信用合作联社（以下简称“赫章县信用社”）金融借款合同纠纷一案，不服赫章县人民法院于2014年4月25日作出的（2013）黔赫民初字第819号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月30日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审原告赫章县信用社诉称：2008年9月，被告董登泽以其家庭做生意缺乏资金周转为由向原告申请贷款。同年10月，原告与被告董登泽、姚芹签订《最高额抵押合同》，约定：董登泽、姚芹提供抵押担保的债权是指根据借款合同自2008年9月27日至2011年9月20日期间在最高额为40万元范围内因原告向债务人董登泽连续发放贷款而形成的一系列债权，在抵押合同中明确双方的权利与义务。根据《最高额抵押合同》，原、被告双方向赫章县房产事业局办理了《房屋他项权利登记申请审批表》、《房地产抵押登记审批书》，后办理了赫房城关镇他字第08003330号房屋他项权证。同年10月9日，原告与被告董登泽签订编号为2008第261#《借款合同》，约定：借款本金人民币40万元，借款期限三年（从2008年10月9日至2011年9月20日止），还款日为每季度20日之前，利率实行固定利率为月息8.7‰，逾期的罚息利率为月息13.05‰，同时借款人应当承担本合同及本合同项下与担保有关的律师服务等费用。当天，原告将贷款40万元发放给被告董登泽。借款后，被告董登泽以本笔贷款的《贷款调查报告》、《最高额抵押合同》非其所签为由拒绝还款。原告认为：一、双方签订《借款合同》之后，原告依约已向被告发放了贷款，被告已收到贷款，双方的借贷合同关系成立，并已履行，被告应依约向原告偿付借款本息；二、《贷款调查报告》等属于原告内部商业风险控制措施，对被告董登泽应否承担还款责任没有意义，不影响原被告之间借贷合同下的权利和义务，不可能导致合同无效，被告董登泽不承担还款义务；三、房屋主管部门办理抵押登记手续是签订抵押合同的前置性条件和附件，假使《最高抵押合同》非被告董登泽、姚芹所签，但由于二被告到房管部签字办理房屋抵押登记手续，足以证明被告董登泽、姚芹用涉案的房屋进行抵押担保涉案借款，为其真实意思表示，对抵押合同的他人代理签字行为予以追认，所以原告对该房产享有抵押权；四、被告董登泽、姚芹系夫妻，贷款发生在夫妻关系存续期间，被告二人应承担连带偿还责任。为此诉到法院请求：1、判决被告董登泽、姚芹立即清偿借款本金人民币40万元，并支付至起诉之日的利息及罚息暂计212147.40元（实际金额按合同约定计算至被告全额偿还之日止）；2、判决确认原告对被告提供抵押的位于赫章县城关镇龙泉路的房权证号为“赫房权证城关镇字第08006711号”、土地使用权证号为“赫国用（2008）第688号”房屋享有抵押权，并确认原告对该房屋依法拍卖、变卖所得价款优受偿；3、判决被告承担本案一审律师代理费人民币25300.00元。

原审被告董登泽、姚芹辩称：原告多次称“已将40万元发放给董登泽”并称董登泽“收到了该笔贷款”不是事实。到现在为止，二被告未收到原告发放的任何贷款，原告主张由二被告向其清偿借款并支付利息及罚息的诉求，无事实依据和法律依据。第一、二被告未与原告签订《最高额抵押合同》。《贷款申请书》、《承诺书》《房屋租赁合同》《借款合同》等相关的贷款资料，是案外人朱德刚和谢光会冒用二被告的名义并模仿二被告的字迹签订的，该行为未得到二被告的同意和授权，不是二被告的真实意思。原告在发放该笔贷款时没有严格履行审查义务，未对放款对象的真实身份及相关信息进行审查、核实就随意将高达40万元的贷款草率地发放给未获得任何授权的案外人，显然原告存在故意或重大过失，或是与案外人恶意串通。因此，原告应承担相应过错责任和法律责任。二被告没有实际收到原告发放的款项，获得贷款并实际使用的是朱德刚和谢光会，原告无有理由要求二被告清偿贷款及利息、罚息。原告将40万元打入的账号16244-25，不是二被告申请的账号，且从该账号签字取走钱的人也不是二被告。该款的实际使用人不是二被告，原告始终未把账号为16244-25的存折或银行卡交给二被告掌控，二被告从未占有和控制该40万元贷款。第二、原告的第二项诉讼请求不应当得到支持。原告既没有向二被告发放过40万元贷款，二被告也没有实际收到40万元贷款。原告就无权请求法院拍卖二被告的房屋，行使优先受偿权。在此建议原告立即返还二被告房屋产权证与土地使用证，该证件是在二被告不知情的情况下，被案外人朱德刚冒用二被告的名义伪造字迹抵押给原告，二被告基于物权请求权，有权要求原告及时返还，否则二被告保留诉权，另行向法院提起诉讼。第三、原告要求承担律师费没有事实依据。原告在发放贷款程序中没有对贷款进行实质审查，与案外人恶意串通，擅自让案外人冒名顶替董登泽、姚芹签名，违法发放贷款给案外人，从而导致贷款无法收回，向法院起诉无辜的二被告，是滥用诉权的表现，该费用应由原告自行承担。因此，二被告认为：原告滥用诉权给二被告带来了很大的经济损失，应对二被告作出相应的赔偿。如果原告还在一意孤行，二被告将另案提起诉讼，依法维护自已的合法权利。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

原审查明：2008年9月案外人谢光惠以被告董登泽的名义向原告赫章县信用社申请借款40万元。同年9月25日被告董登泽在《房地产抵押登记审批书》上的房屋所有权人签章一栏签上“同意抵押”“董登泽、姚芹”；在担保人签章一栏签上“同意担保”“董登泽”。在《贵州省房屋他项权利登记申请审批表》上的抵押人、共有权人、借款人处分别签上“董登泽、姚芹、董登泽”。9月26日案外人谢光惠在《最高额抵押贷款合同》（编号：2008第261#）甲方法定代表人（负责人）或授权人代理人（签字）处签名“董登泽、姚芹”，以被告董登泽、姚芹所有的位于赫章县城关镇龙泉路赫房权证城关镇字第08006711号房产证作抵押，担保原告赫章县信用社（自2008年9月27日到2011年9月20日期间）在最高额为40万元范围内向债务人董登泽连续发放贷款而形成的一系列债权，与原告赫章县信用社签订抵押合同。同年10月9日被告董登泽在《借款合同》（编号：2008第261#）、《借款借据》、《授权扣划款协议》上签名。《借款合同》载明被告董登泽向原告赫章县信用社借款40万元，借款期限为2008年10月9日至2011年9月20日，利率实行月利率8.7‰，逾期的罚息利率13.05‰，借款按季结息，结息日为每季第20日。12时04分原告赫章县信用社向被告董登泽签名认可的借据上指定的账户（账号16244-25）转入借款40万元。当日，案外人朱德刚、谢光惠与董登泽、姚芹签订了一份《借款协议书》，写下“借到姚芹、董登泽2008年10月9日在县信用社贷款40万元，本息由我们负责偿还。借款人朱德刚、谢光惠”的借条与“借到姚芹、董登泽房产证、土地使用证各壹个，用后保证按时归还。借证人朱德刚、谢光惠”的借条。借款转入该账户后，案外人谢光惠持有存折将款项陆续取走。原告赫章县信用社从账号16244-25的账户自动扣收利息至2010年12月20日。由于该账户无款可扣，2011年3月14日，原告赫章县信用社找到董登泽、姚芹要求支付借款利息，被告董登泽、姚芹以未借款为由拒绝支付。

另查明，案外人谢光惠于2008月9日12时在原告赫章县信用社持董登泽的身份证开立账户 (账号16244-25)。赫国用（2008）第688号土地使用权证的土地使用权人为董登泽，发证时间2008年9月3日。赫房权证城关镇字第08006711号房产的房屋所有权人为董登泽、共有人为姚芹，发证时间2008年9月8日。

原审认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自已的义务。在本案中，虽然借款材料中部分材料系案外人假造，但被告董登泽本人在《借款合同》、《借款借据》签名确认，表明被告董登泽与原告赫章县信用社建立借款合同关系；原告赫章县信用社的历史流水清单、被告与案外人朱德刚、谢光会签订的《借款协议书》、案外人朱德刚、谢光惠写下的借条，表明原告赫章县信用社向董登泽签名认可的借据上载明的指定账户转入借款40万元，已履行所贷款项交付义务。被告董登泽、姚芹将该笔借款转借给案外人朱德刚、谢光惠，系另一借贷关系，二被告可另行主张。被告董登泽提出借款是原告与案外人恶意串通，违法发放给案外人使用，应由案外人或信用社经办人承担还款责任的抗辩理由不成立。

关于抵押关系是否成立、生效的问题。本案中《最高额抵押合同》虽然不是二被告所签，但《房地产抵押登记申请审批书》、《房屋他项权利登记申请审批表》系被告董登泽本人签名同意抵押，结合被告与案外人签订的《借款协议书》、案外人写下的借条，可以认定借款由被告董登泽、姚芹提供房产抵押，被告董登泽是同意的。对被告姚芹提出其未签过任何字以及对房产抵押不知情的辩解，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”之规定，结合被告与案外人签订的《借款协议书》、案外人写下的借条、以及被告姚芹在公安机关的陈述，可以证实被告董登泽以共有财产设定抵押被告姚芹是知晓且未反对的，故其辩解不成立。关于本案律师代理费负担问题。本案中《借款合同》对借款人义务的约定：“（十二）应当承担与本合同及本合同项下担保有关的律师服务、保险、评估、登记、保管、鉴定、公证等费用。”上述约定中没有明确约定由借款人承担诉讼的律师代理费，且原告赫章县信用社提供的收费票据为非正式发票，同时该律师费不是诉讼必须产生的费用，故原告赫章县信用社的该项请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，第二百零五、二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款之规定，判决如下：一、由被告董登泽于本判决生效后三十日内归还原告赫章县农村信用合作联社借款本金人民币40万元及利息（从2010年12月21日起至2011年9月20日止按8.7‰月利率计算，从2011年9月21日起至本判决履行期限到期之日止按13.05‰月利率计算）；二、原告赫章县农村信用合作联社对被告董登泽、姚芹共有的位于赫章县城关镇龙泉路的房权证号为“赫房权证城关镇字第08006711号”、土地使用权证号为“赫国用（2008）第688号”房地产享有抵押权，对上述第一项未清偿的款项，原告赫章县农村信用合作联社可以与被告董登泽、姚芹协议以该抵押房产折价或者以拍卖、变卖房该抵押房产所得的价款优先受偿；三、驳回原告赫章县农村信用合作联社的其他诉讼请求。案件受理费10175.00元，由原告赫章县农村信用合作联社负担2035.00元，被告董登泽、姚芹负担8140.00元。

上诉人董登泽、姚芹不服一审判决，向本院提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉请或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定基本事实不清，证据不足，适用法律错误，遗漏必要诉讼当事人。1、本案核心证据《最高额抵押合同》、《借款合同》对上诉人不具有法律效力。（1）《最高额抵押合同》经鉴定签名不是上诉人所签，上诉人也从未委托他人签订合同，故该合同对上诉人不具有法律效力，是无效合同。特别需要指出的本协议签订日期是2008年9月26日，而2008年10月9日的《借款协议书》是在上诉人根本不知道有这份《最高额抵押合同》的情况下签订，与《最高额抵押合同》无关联性，该《最高额抵押合同》应为无效合同，对上诉人不具约束力。（2）2008年10月9日的《借款合同》，上诉人董登泽仅在最后一页上面签字，前面几页上诉人从未见过，并且在最后一页上的签字也是朱德刚谎称要去办证才在最后一页签的字，因前面几页没有上诉人的签名确认，无法判定该《借款合同》的真实性，因此该合同不能作为本案的定案依据。2、原审遗漏必要的诉讼当事人朱德刚、谢光惠。原审已查明本案的实际得款人是朱德刚、谢光惠，而因《最高额抵押借款合同》属无效合同，《借款合同》不能作为定案依据，故根据《合同法》无效合同应返还财产之规定，实际得款人是朱德刚、谢光惠，应当由他二人返还被上诉人的四十万款项，他二人是实际的得款人，是真正的还款义务人，才是本案适格被告。3、朱德刚、谢光惠以开始就是有预谋的骗取上诉人的证件去银行骗贷，2008年10月9号四十万到手后为避免其行为败露才又欺骗上诉人签订《借款协议书》，并主动打借条给上诉人（上诉人对借条不予认可，并已将该借条提交给公安机关）以掩盖其不法行为，但这些事后的行为并不是对其不法行为的追认，而只是朱德刚、谢光惠新的骗局而已，且被上诉人也不是这些行为的相对人，与其无关。故此，不难看出本案原审认定事实不清的核心在于朱德刚、谢光惠骗取贷款后逍遥法外，上诉人成为替罪羊。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，遗漏当事人，应予撤销。二、原审判决程序违法。1、本案2013年9月立案，2014年8月才判决，超过审限。2、庭审中发现朱德刚有变造国家机关文件（结婚证）的犯罪行为，未移送公安机关，使犯罪行为未被打击。上诉人特此上诉，恳请二审法院支持上诉人的诉讼请求。

二审另查明：2008年9月26日，案外人谢光慧以上诉人董登泽、姚芹的名义与被上诉人赫章县信用社签订《最高额抵押合同》，约定将所有权人为董登泽、共有人为姚芹的位于赫章县城关镇龙泉路的房屋（权利证书为赫房权证城关镇字第08006711号）作为抵押物向被上诉人赫章县信用社借款。同年9月25日上诉人董登泽在《房地产抵押登记审批书》房屋所有权人栏内签署同意抵押的意见并签名；10月7日被上诉人赫章县信用社房屋他项权人栏内签署同意办理抵押登记的意见并加盖其单位公章；10月8日经办单位赫章县房产事业局在经办单位栏内签署同意办理意见并加盖公章。

2008年10月9日，上诉人董登泽作为甲方与被上诉人赫章县信用社作为乙方签订《借款合同》，《借款合同》载明第1条借款金额40万元；第2条借款用途周转；第3条借款期限从2008年10月9日起至2011年9月20日；第4条借款利率为8.7‰（年/月），逾期贷款利率为13.05‰，按季结息，结息日为每季（季未月）的第20日；第7条借款的担保方式为抵押；《借款合同》还对双方其他权利义务关系进行了约定。上诉人董登泽在《借款合同》尾部甲方签名处签署自己的名字。同日，上诉人董登泽在《贵州省农村信用合作社借款借据》借款人处签名，被上诉人将该借款发放到上诉人董登泽名下的1624-25存款账户账号。

2008年10月9日，上诉人董登泽、姚芹作为甲方与案外人谢光慧、朱德刚作为乙方签订《借款协议书》，《借款协议书》载明乙方于2008年9月4日到甲方家中，要求借用甲方的“土地使用证”及“房产证”作抵押贷款凭证，贷款数额在40万元以下，用于购买县药监局办公用房，乙方全权负责按期偿还房屋证件抵押的贷款。并在协议书第二部分乙方的责任与权利约定持“土地使用证”及“房产证”去抵押贷款时，对所取贷款，乙方必须写借据给甲方，该款系乙方单独使用，贷款本金及利息全权属乙方负责对贷款单位偿还。姚芹、董登泽在甲方处签名，谢光慧、朱德刚在乙方处签名。同年10月9日，借款人朱德刚、谢光慧向姚芹、董登泽出具内容为“借到姚芹、董登泽2008年10月9日在县信用社贷款40万元，本息由我们负责偿还”的借条和内容为“借到姚芹、董登泽房地产证、土地使用证各一个，用后将证按时归还”的借条各一份。

上诉人董登泽与被上诉人签订赫章县信用社于2008年10月9日《借款合同》后，被上诉人按约将借款40万元发放到上诉人董登泽的账号，同日，上诉人姚芹、董登泽与案外人朱德刚、谢光慧签订《借款协议书》，签订《借款协议书》后，案外人谢光慧持有客户名为董登泽的存折将董登泽在赫章县信用社贷款40万元取走。后因被上诉人赫章县信用社从账号16244-25的账户自动扣收利息至2010年12月20日。由于该账户无款可扣，2011年3月14日，被上诉人赫章县信用社找到上诉人董登泽、姚芹要求支付借款利息，上诉人董登泽、姚芹以未借款为由拒绝支付并于2011年3月31日向赫章县公安局经济犯罪侦查大队报案称朱德刚、谢光慧于2008年借其家房产证和土地使用证去作抵押贷款，以购买赫章县药监局办公用房为名，在取得其家的房产证和土地使用证后向赫章县信用社提供虚假资料以董登泽的名义贷款40万元，现贷款已有一个季度的利息没有支付，赫章县信用社工作人员找其家催讨利息，其发现后四处寻找朱德刚、谢光慧，但无法找到，朱德刚、谢光慧下落不明。赫章县公安局于2011年6月1日以赫县公（刑）立字[2011]516号立案决定书对朱德刚、谢光慧涉嫌贷款诈骗案立案侦查。

在赫章县公安局2011年3月31日对姚芹的询问笔录中，姚芹陈述朱德刚说他拿我家房产证和土地使用证去作抵押贷款，为了让我家放心，他还写借条给我家。同时姚芹还陈述其从来没有在信用社提交过任何资料，也没有在信用社签过任何字。姚芹2011年7月18日在赫章县公安局询问笔录中还陈述，朱德刚、谢光慧借我家的房产证去担保抵押贷款的事我是知道的，我家是同意用我家的房产证给朱德刚、谢光慧作抵押担保的，担保抵押贷款的相关手续是董登泽、朱德刚、谢光慧去经办的。

在赫章县公安局于2011年6月29日对谢光慧的询问笔录中，谢光慧承认在向赫章县信用社的贷款中，贷款申请书、承诺书、结婚证、最高额抵押合同是其与丈夫朱德刚商量造假的，上面董登泽、姚芹的签名不是董登泽、姚芹所签。其中最高额抵押合同是当到赫章县信用社职工将琼的面代签的。

2011年9月27日，赫章县公安局以赫县公（刑）诉字第[2011]第154号起诉意见书以朱德刚、谢光慧涉嫌合同诈骗一案移送赫章县检察院审查起诉。赫章县检察院于2013年12月25日作出《检察建议》，认为朱德刚夫妇涉嫌的贷款诈骗事实中，朱德刚夫妇主观上是否具有骗取银行贷款的事实不清，客观上虽然有伪造相关证明文件等行为，但贷款资料中的主要部分均是董登泽亲笔签字，无法证实朱德刚夫妇以非法占有为目的骗取金融机构的贷款。根据现有证据，无法认定朱德刚、谢光慧的行为构成合同诈骗罪和贷款诈骗罪，根据《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第十一条的规定，建议你局依法撤回，予以撤销。2014年2月10日赫章县公安局作出赫县公经撤案字[2014]4号内容为“我局办理的赫章县城关镇朱德刚、谢光慧涉嫌合同诈骗案，因赫章县检察院建议撤销，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条的规定，决定撤销此案”的《撤销案件决定书》，并于同年2月10日送达朱德刚。

2011年10月24日，赫章县公安局经侦大队将编号为0484186的借款借据、落款日期为2008年9月12日贷款申请书、落款日期为2008年9月12日承诺书、贵州省房屋他项权利登记申请审批表、房地产抵押登记审批书、授权扣划款协议、赫章县农村信用合作联社借款合同、最高额抵押合同作为检材送交贵州省毕节地区公安司法鉴定中心进行鉴定。毕节地区公安司法鉴定中心于2011年11月11日出具（毕地）公（司）鉴（文）字[2011]14号《鉴定文书》，鉴定意见为0484186的借款借据、贵州省房屋他项权利登记申请审批表、房地产抵押登记审批书、授权扣划款协议、赫章县农村信用合作联社借款合同上董登泽的签名系董登泽本人所书写；落款日期为2008年9月12日贷款申请书、落款日期为2008年9月12日承诺书、最高额抵押合同上董登泽的签名与样本上董登泽的签名不是同一人书写。检材上姚芹与样本上姚芹的签名不是同一人书写。

本案二审双方当事人争议的焦点是：一、与被上诉人赫章县信用社签订最高额抵押合同的主体是谁；二、最高额抵押合同与借款合同对上诉人是否有约束力；三、上诉人在办理涉案抵押物登记过程中的签字行为是否是对最高额抵押合同的追认；四、本案是否遗漏当事人及姚芊是否知道借款事实。

本院认为：与被上诉人赫章县信用社签订最高额抵押合同的主体是谁。根据案外人谢光慧2011年6月29日在赫章县公安局询问笔录陈述其承认最高额抵押合同是其与丈夫朱德刚商量造假的，上面董登泽、姚芹的签名不是董登泽、姚芹所签及毕节地区公安司法鉴定中心于2011年11月11日出具（毕地）公（司）鉴（文）字[2011]14号《鉴定文书》载明的鉴定意见为最高额抵押合同上董登泽的签名与样本上董登泽的签名不是同一人书写。检材上姚芹与样本上姚芹的签名不是同一人书写的事实，可以认定涉案最高额抵押合同不是上诉人董登泽、姚芹与被上诉人赫章县信用社所签订，而是案外人谢光慧、朱德刚假冒上诉人董登泽、姚芹的名义与被上诉人赫章县信用社所签订。因此，与被上诉人赫章县信用社签订最高额抵押合同的主体不是上诉人董登泽、姚芹。

最高额抵押合同与借款合同对上诉人是否有约束力。因为与被上诉人赫章县信用社签订涉案最高额抵押合同的主体不是上诉人董登泽、姚芹，而是案外人谢光慧、朱德刚，所以该最高额抵押合同对上诉人董登泽、姚芹而言是不成立的，对上诉人董登泽、姚芹没有法律约束力。合同不成立对应的是合同成立，属于对合同的事实判断，合同无效对应的是合同有效，属于对合同的法律评价。涉案最高额抵押合同未经上诉人与被上诉人之间经过订立合同需要的要约与承诺的过程，故对上诉人而言是不成立的合同，不成立的合同不存在有效和无效的法律判断。故对上诉人董登泽、姚芹诉称最高额抵押合同是无效合同的上诉理由本院不予支持；但对上诉人董登泽、姚芹诉称最高额抵押合同对其没有约束力的上诉理由本院予以支持。

2008年10月9日的借款合同最后一页甲方处董登泽的签名经过毕节地区公安司法鉴定中心鉴定，在该中心于2011年11月11日出具（毕地）公（司）鉴（文）字[2011]14号《鉴定文书》载明的鉴定意见为赫章县农村信用合作联社借款合同上董登泽的签名系董登泽本人所书写的事实，结合上诉人董登泽于2008年10月9从被上诉人处取得贷款后同日与案外人谢光慧、朱德刚签订《借款协议书》将所借款项转借给案外人朱德刚、谢光慧的事实和案外人朱德刚、谢光慧向姚芹、董登泽出具内容为“借到姚芹、董登泽2008年10月9日在县信用社贷款40万元，本息由我们负责偿还”的借条表明上诉人董登泽对借款合同的内容是明知的，且从案外人朱德刚、谢光慧向上诉人姚芹、董登泽出具的借条内容可以看出上诉人董登泽对以其个人名义向被上诉人赫章县信用社贷款也是明知的，董登泽诉称其仅在最后一页上面签字，前面几页上诉人从未见过，并且在最后一页上的签字也是朱德刚谎称要去办证才在最后一页签的字，因前面几页没有上诉人的签名确认，无法判定该《借款合同》的真实性，因此该合同不能作为本案的定案依据的上诉理由与其和案外人谢光慧、朱德刚签订《借款协议书》及借条载明的内容相矛盾，本院不予支持。故可以认定涉案借款合同系上诉人董登泽与被上诉人赫章县信用社所签订。该借款合同符合《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第一百九十七条的规定，属合法有效之民事合同，对签订人即上诉人董登泽和被上诉人赫章县信用社具有法律约束力，合同双方应严格按照合同的约定行使权利及履行义务。

上诉人在办理涉案抵押物登记过程中的签字行为是否是对最高额抵押合同的追认。法律上追认是指行为人没有权利基础而以本人的名义为民事行为，本人知道行为人的行为后对该行为进行确认以使该行为的法律后果及于本人的民事行为。案外人谢光慧在与被上诉人赫章县信用社签订最高额抵押合同时并没有得到上诉人董登泽、姚芹的授权，上诉人董登泽、姚芹在本案诉讼前并不知道最高额抵押合同的存在，且上诉人董登泽在与被上诉人赫章县信用社在赫章县房产事业局办理抵押登记及签订借款合同时亦不知道本案最高额抵押合同的存在，上诉人董登泽、姚芹在被上诉人赫章县信用社催索贷款后明确拒绝还款及向赫章县公安局报案后赫章县公安局于2011年6月1日以赫县公（刑）立字[2011]516号立案决定书对朱德刚、谢光慧涉嫌贷款诈骗案立案侦查行为表明上诉人董登泽、姚芹对案外人谢光慧以其2人名义与被上诉人赫章县信用社签订最高额抵押合同的行为拒绝进行追认。故一审认定最高额抵押合同成立并生效错误，本院予以纠正。

虽然上诉人董登泽在办理涉案抵押物登记过程中的签字行为不是对最高额抵押合同的追认，但是上诉人董登泽作为甲方与被上诉人赫章县信用社作为乙方于2008年10月9日签订《借款合同》,该合同第7条约定借款的担保方式为抵押，且借款合同双方在赫章县房产事业局借款抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十七条的规定，本案抵押权符合上述法律的规定。虽然抵押物的共有人姚芹没有在抵押登记审批书上签字，但是从姚芹在赫章县公安局询问笔录中的陈述其是知道他家的房屋要为他人借款设立抵押的，同时其亦未表示反对，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款的规定，该抵押行为有效。

本案是否遗漏当事人及姚芊是否知道借款事实。本案的法律关系为金融借款合同纠纷，基础法律事实为《借款合同》及对借款进行担保而为的抵押行为。从法律关系及基础法律事实出发进行分析，与本案有法律上和事实上利害关系的当事人为法律关系的主体和法律事实的行为人。而本案法律关系的主体即《借款合同》的双方为上诉人董登泽与被上诉人赫章县信用社，基础法律事实为贷款人与借款人，同样也是上诉人与被上诉人双方，抵押关系的双方即抵押人和抵押权人也是上诉人与被上诉人双方。因此，本案不存在遗漏当事人的问题。关于姚芊是否知道借款事实的认定，从姚芹在公安机关的询问笔录中陈述的事实及上诉人董登泽于2008年10月9从被上诉人处取得贷款后同日与案外人谢光慧、朱德刚签订《借款协议书》将所借款项转借给案外人朱德刚、谢光慧的事实和案外人朱德刚、谢光慧向姚芹、董登泽出具内容为“借到姚芹、董登泽2008年10月9日在县信用社贷款40万元，本息由我们负责偿还”的借条表明姚芹对借款事实是明知的。

综上所述,上诉人董登泽、姚芹的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决结果并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10,175.00元由上诉人董登泽、姚芹承担。

本判决为终审判决。

审判长　　李可

审判员　　朱莉

审判员　　唐琳

二0一四年十二月九日

书记员　　詹淼