杜世斌与金鸿宇公司、泸州七建债务转移合同纠纷二审民事判决书

委托代理人赵云达，贵州和侣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告)贵州金鸿宇房地产开发有限公司（以下简称金鸿宇公司）。住所地贵州省毕节市织金县文腾街道金中路。组织机构代码：69270XXXX。

法定代表人林兴锋，该公司董事长。

委托代理人李正福、李杰胜，贵州衡瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告)泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建）。住所地四川省泸州市龙马潭区龙南路1号。组织机构代码：70894XXXX。

法定代表人向阳，该公司总经理。

委托代理人向长胜，贵州威迪律师事务所律师。

上诉人杜世斌与被上诉人金鸿宇公司、泸州七建债务转移合同纠纷一案，贵州省织金县人民法院于2014年6月5日作出（2014）黔织民初字第149号民事判决。上诉人杜世斌不服，向本院上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审原告杜世斌诉称，被告金鸿宇公司获得织金县金南商城项目开发后，将该项目发包给被告泸州七建承建，泸州七建遂将该工程中1-3﹟楼的基础孔桩成孔分包给我施工。我在施工过程中，遭到当地居民阻止，致使我停工61天，给我造成经济损失共计408043元，我找被告泸州七建索赔时，被告泸州七建叫我找金鸿宇公司。2013年1月27日，被告金鸿宇公司虽然确认了我的停工损失，形成了本应由泸州七建支付给我的损失转由金鸿宇公司承担的事实。但金鸿宇公司更换法定代表人后，遂与被告泸州七建终止了我与泸州七建的基础施工口头合同，对我的停工损失分文不赔。为此，请求依法判令被告金鸿宇公司按2013年1月27日确认的金南商城1﹟楼孔桩计价支付我因停工产生的经济损失408043元及按银行贷款利率计算支付延期付款的利息，被告泸州七建负连带赔偿责任，案件受理费由二被告负担。

原审被告金鸿宇公司辩称，我公司将金南商城1、2、3﹟楼建筑工程发包给泸州七建承建属实，施工过程中与第三人产生的纠纷与我公司无关，原告主张的停工损失不存在转移由我公司承担的事实，其对我公司的诉讼请求无事实和法律根据，请求依法予以驳回。

原审被告泸州七建辩称，我公司将金南商城1、2、3﹟楼的基础孔桩成孔工程分包给原告施工属实，原告在施工中的停工损失，我公司与原告结算工程款时，已对原告作了补偿，与原告的权利义务关系已经终结，其对我公司的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法予以驳回。

原审查明，2009年，林兴锋、罗天贵共同入股登记成立贵州金鸿宇房地产开发有限公司，林兴锋任董事长，罗天贵任总经理。该公司获得织金县“金南商城”项目开发后，于2012年5月2日将该项目中的1-3﹟楼发包给被告泸州七建承建，并与被告泸州七建签订了《建设工程施工合同》，建筑面积约60000平方米。之后被告泸州七建遂将该工程中1-3﹟楼的基础孔桩成孔分包给原告施工，原告在施工过程中，遭到当地居民阻止，造成原告停工61天。原告遂拟写了一份金南商城1号楼孔桩计价单，内容为：“空压机（2.8N4台、1.8N1台）每个台班43.2×5=218×61天=13178元、铁皮：120张×每天1元=120×61天=7321元、木板：40张×每天1元=40×61天=2440元、抽水机12台×每个台班22元=264×61天=16104元、人工费：每天40人×每个工日150元=6000×61天=366000元、值班3000元合计387544元，2013年1月27日，停工日期：2012年9月28日一11月29日”。2013年1月27日，原告杜世斌找到被告金鸿宇公司的管理人员时，该公司的管理人员罗天才在原告拟写的孔桩计价单上签字并盖上被告金鸿宇公司的印章后，该公司的其他管理人员杜世虎、罗天才、王布云、王光祥也在该计价单上签了自己的名字。2013年3月8日，原股东罗天贵将其所持有的股份转让给林兴锋时，双方签订的股权转让协议尾页载明“原乙方罗天贵管理期间对外的与施工单位、销售团队或者其他相关部门或个人签署的合同、签证等文件，甲方林兴峰及贵州金鸿宇房地产开发有限公司应予以继受”。同时在双方移交备忘录上的列表栏内注明“1号楼孔桩施工单位停工损失计算单原件1份，未结算”，并在备忘录下注明“以上资料全部移交清楚，所交资料与此表一致无误，今后所有债权债务与合同，由接资料人贵州金鸿宇房地产开发有限公司继续履行”。同年7月4日，被告泸州七建与原告杜世斌就金南商城1-3﹟楼孔桩工程进行结算时，除了支付原告杜世斌工程款772000元外，另补偿了原告178000元，双方并签订了金南商城1-3＃楼杜世斌孔桩班结算清单，其内容为：“一、经项目部核算，孔桩班杜世斌认可孔桩1＃、2＃、3＃楼总工程款为人民币柒拾柒万贰仟元整（772000元）。二、经双方协商泸州七建金南商城项目部另补偿孔桩班杜世斌人民币拾柒万捌仟元（小写178000元），三、前期孔桩班杜世斌从项目部借资人民币叁拾万零肆仟元整（304000元）。（一）+（二）-（三）应付杜世斌陆拾肆万陆仟元（646000元），泸州市第七建筑工程公司金南商城项目部同杜世斌已全部结算、此款含杜世斌孔桩班所有材料费、人机费、利润等”。诉讼中，原告自愿放弃对泸州七建的诉讼请求。

原审认为，原告杜世斌承包被告泸州七建的金南商城1-3﹟楼的基础孔桩施工后，与被告泸州七建形成劳务承包关系，根据合同的相对性原理，原告的停工损失只能向被告泸州七建主张。被告泸州七建与原告结算工程款时，除了付清原告的工程款外，还另补偿了原告178000元，足以证明原告主张的停工损失已获得了补偿。其出示的股权转让协议尾页和移交资料备忘录不能证明其主张的停工损失转移由被告金鸿宇公司承担，原告与被告金鸿宇公司不存在法律上的权利义务关系，其主张由被告金鸿宇公司赔偿损失的诉讼请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：驳回原告杜世斌的诉讼请求。案件受理费7420元，由原告杜世斌负担。

上诉人杜世斌不服一审判决，向本院上诉，请求：撤销织金县人民法院（2014）黔织民初字第149号民事判决，改判由被上诉人金鸿宇公司支付我从2012年9月28日至11月29日的停工损失408043元，并按同期银行贷款利息三倍支付利息至付款之日；2、案件诉讼费由被上诉人承担。其认为一审认定事实错误，适用法律不当，主要理由是：（一）原审的证人证言、书面证据等已经证实上诉人的停工损失已转移由金鸿宇公司承担。（二）原判决引被上诉人泸州七建提供的《金南商城1—3号楼杜世斌孔桩班结算清单》并加以认定是错误的，与客观事实不符，上诉人是迫不得已签的字。（三）上诉人的损失系金鸿宇公司所致，上诉人提交的计价单是找金鸿宇公司承担责任时产生的，同时上诉人诉请的是金鸿宇公司和泸州七建承担连带赔偿，原审判定上诉人与金鸿宇公司不存在法律上的权利义务关系依法不符。

二被上诉人未答辩。

本院查明事实与原审一致。

本院认为，二审当事人争议的焦点是上诉人杜世斌是否可以依据金南商城1﹟楼孔桩计价单向被上诉人金鸿宇公司主张停工损失。本案事实上是实际施工人杜世斌向工程发包人金鸿宇公司主张停工损失，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人直接向发包人主张权利的情形，因此本案的案由不是债务转移纠纷，而是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人可以直接向发包人主张工程款，发包人在欠付的工程款范围内承担支付责任，这种责任性质上是代付责任，即发包人代转包人支付工程款。因此本案上诉人杜世斌应当提供证据证明泸州七建应付其多少数额的停工损失。对于杜世斌提交的证明停工损失的核心证据金南商城1﹟楼孔桩计价单：第一、该计价单系杜世斌自己制作，泸州七建没有在该计价单上签字或者盖章认可，虽然该计价单上有发包人金鸿宇公司的管理人员在上面签字且盖有印章，能够说明金鸿宇公司对计价单内容的认可，但是金鸿宇公司与泸州七建是相互独立的主体，且金鸿宇公司与杜世斌之间没有合同关系，也没有结算关系，故金鸿宇公司对计价单的认可不能代表泸州七建的认可，对泸州七建不具有效力。第二、泸州七建出具的其于2013年7月4日与杜世斌签订的金南商城1-3﹟楼杜世斌孔桩班结算清单证明，泸州七建和杜世斌经协商，对杜世斌所做工程进行了结算，并另外补偿了杜世斌178000元，且已全部结清，说明杜世斌的停工损失已经得到了补偿。虽然杜世斌对此有异议，并提供了同样是2013年7月4日签订的，但没有另外补偿杜世斌178000元内容的金南商城1-3﹟楼杜世斌孔桩班结算清单予以反驳，但是，杜世斌提交的该份证据没有原件核对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。”的规定，杜世斌应依法提供原件进行核对，因杜世斌未提供原件核对，其应承担相应的法律责任，且该份证据上的泸州七建一方的印章是技术资料专用章，非合同用章或结算用章，明显不符常理，因此不能确认其内容的真实性，故该份证据不足以反驳被上诉人泸州七建提交的结算清单，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一项“ 一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；”的规定，对泸州七建提交的结算清单应予采信。综上两点，上诉人杜世斌提交的金南商城1﹟楼孔桩计价单不能用于证明泸州七建应付的停工损失费，因此上诉人不能以金南商城1﹟楼孔桩计价单向金鸿宇公司主张停工损失。同时上诉人提交的其它证据也不能支持其诉讼主张。基于同样的理由，因上诉人不能证明泸州七建对其应当承担的停工损失，所以其提出的本应由泸州七建承担的停工损失转移至金鸿宇公司承担的上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条第二款“ 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应当驳回上诉人的诉讼主张。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审虽然适用法律错误，但是认定事实清楚，判决结果正确，应维持原判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第四十九条、第七十条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7420元由上诉人杜世斌承担。

本判决为终审判决。

审判长　　李　可

审判员　　陈红梅

审判员　　徐　洪

二〇一五年一月十二日

书记员　　胡　欢